臺灣臺北地方法院96年度訴字第254號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第254號刑事判決

裁判日期：民國96年07月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第254號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第18045號），本院判決如下：
主文乙○○連續明知為禁藥，而轉讓，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。
被訴持有第一級毒品部分，免訴。
事實
一、乙○○曾有竊盜及多次違反毒品危害防制條例等前科，其中於民國九十四年間，因竊盜案件，經本院於九十四年九月十三日以九十四年度易字第九八七號刑事判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日，同年十月十三日確定，並於九十五年二月二十三日易科罰金執行完畢在案。仍不知悔改，為供己施用，而於九十五年八月十日凌晨零時五分許，在臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號五樓住處內為警查獲前之不詳時、地，購入第二級毒品安非他命施用後（施用第二級毒品犯行業經本院另案判決確定在案），明知安非他命亦係經行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法所規範之禁藥，仍基於轉讓禁藥之概括犯意，在其上開住處內，先後於九十五年八月五日上午六時許至七時許間，轉讓第二級毒品安非他命予同住友人甲○○施用，以及於九十五年八月九日某時許，轉讓第二級毒品安非他命予其女友丙○○施用。嗣經警於上開時、地查獲乙○○、甲○○、丙○○，並扣得安非他命吸食器二個、摻食器一支、殘渣袋二個（均業經本院另案判決併予沒收在案）及電子秤一台，經對其等採尿送驗後始查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被訴轉讓安非他命部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認涉有上開轉讓禁藥安非他命之犯行，辯稱：並未提供安非他命予證人甲○○、丙○○施用，且對證人甲○○有無施用安非他命毫無所悉，亦不知其同居女友證人丙○○有無擅自取用其所購買之安非他命云云。然查：
㈠上開犯罪事實，業據證人甲○○於警詢時證稱：渠最後一次
於九十五年八月五日上午六時許至七時許間，在被告上開住處內，所施用之第二級毒品安非他命，係被告乙○○無償提供等語不諱（偵查卷第三三頁、第三四頁），並經證人丙○○於本院九十五年度易字第二三五一號違反毒品危害防制條例案件訊問時及審理時供述：「（九十五年七月強制戒治出所後，你還有無施用安非他命？）有，在我男朋友（指被告）臺北市○○區○○路○○○號五樓的家施用的，我是在被警察查獲前一天施用安他命的。」、「（扣案物品是否你的？）都不是。」、「‧‧‧其實東西確實是我男友的。」等語在卷（本院上開刑事卷第六四頁、第八六頁背面至第八七頁背面），且經將證人甲○○、丙○○於上開時、地為警查獲後，經警對渠等所採得之尿液送交鑑驗結果，確均呈安非他命類陽性反應，有臺北縣政府警察局海山分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表一份及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二份在卷可稽（偵查卷第七三頁、第七五頁、第七六頁）。佐以證人甲○○為警查獲時仍借住在被告上開住處，可見證人甲○○與被告間之交情頗深，而證人丙○○則係被告之同居女友，與被告關係親密等情觀之，證人甲○○、丙○○要無故意設詞誣陷被告之可能。是以，堪認證人甲○○、丙○○上開證述非虛可採。
㈡至證人甲○○、丙○○於本院審理時雖均改口證稱：被告並
未轉讓安非他命供渠等施用云云。然酌諸證人丙○○於本院審理證稱：渠最後一次係在九十五年六月底至七月初間之某日施用安非他命云云（本院卷第四三頁背面）之時點，顯與渠於上開時、地為警查獲後經警對渠採尿送驗後，呈陽性反應，有在經警對其採尿送驗前回溯九十六小時內之某時許施用安非他命之結果不符。且證人丙○○於本院審理時證稱：渠最後一次係在臺北市○○街○○○號二樓友人住處施用安非他命云云，亦顯與被告於本院行準備程序中坦認證人丙○○係其同居女友等語相悖（本院卷第一九頁背面）。準此，足認證人丙○○嗣於本院審理時上開所證各節，均係迴護被告之詞，不足採信。再揆諸證人甲○○就渠借住被告上開住處期間，究有無與被告一同施用安非他命一節，於本院審理時證稱：未曾與被告一同施用安非他命云云後，旋即改稱：確有與被告施用安非他命云云（本院卷第八八頁背面、第八九頁），先後證述不一，互異其詞。又證人甲○○證稱渠係使用渠所製作之玻璃球、吸管施用安非他命云云，亦顯與渠於上開時、地為警查獲時，僅有查獲被告所有之吸食器，並未查扣證人甲○○所有之玻璃球、吸管等施用工具之事實相佐。是以，證人甲○○嗣於本院審理時上開所證，亦係附和被告之詞，亦無可採。
㈢綜此，被告辯稱並未無償提供安非他命予證人甲○○、丙○
○施用云云，要係事後卸責之詞，無可採信。此外，並有臺北縣政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、現場照片四張在卷可稽。從而，被告確有先後於上開時、地轉讓安非他命予證人甲○○、丙○○施用之犯行，洵堪認定，應予依法論處。
二、查第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規之禁藥。而藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第八十三條第一項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為六月以上，五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金相較後，以藥事法第八十三年第一項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（此有臺灣高等法院暨所屬法院九十四年法律座談會刑事類提案第八號結論意旨可參）。次查：被告於上開時、地轉讓予證人甲○○、丙○○施用之安非他命數量不詳，惟以被告各轉讓安非他命予證人甲○○、丙○○施用一次，且各係供證人甲○○、丙○○該次施用所需，衡常一般施用毒品單次施用安非他命之數量，要無達須毒品危害防制條例第八條第六項規定加重其刑之五公克以上，是揆諸前揭規定與說明，被告上開轉讓安非他命之所為，應依藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪論處。
三、按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行，現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。而本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。茲查：刑法第五十六條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依新法第二條第一項規定為新舊法之比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。新法修正施行後，被告上開先後二次轉讓禁藥犯行，即須分論併罰，是比較新舊法之結果，應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第五十六條規定，論以連續犯。
四、核被告所為，係違反藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。起訴意旨認被告上開轉讓禁藥之犯行，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，雖有未洽，惟因被告上開轉讓安非他命之事實，業據檢察官提起公訴在案，且經本院於審理時諭知被告涉犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓禁藥罪嫌，本院自得予以審理。被告上開先後二次轉讓禁藥犯行間，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。又被告曾有竊盜及多次違反毒品危害防制條例等前科，其中於九十四年間，因竊盜案件，經本院於九十四年九月十三日以九十四年度易字第九八七號刑事判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日，同年十月十三日確定，並於九十五年二月二十三日易科罰金執行完畢在案，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可徵，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條，或修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依修正前刑法第四十七條規定，論以累犯，並加重其刑，且依刑法第七十條規定，遞加重之。爰審酌被告犯罪之動機、目的、轉讓安非他命予證人甲○○、丙○○施用之次數各為一次、且均係供證人甲○○、丙○○該次施用所需，數量尚屬輕、所生危害及犯後飾詞狡辯之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另按犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，九十六年七月四日制定公布，並自九十六年七月十六日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款定有明文。本件被告上開連續轉讓禁藥犯行之犯罪時間，均係在九十六年四月二十四日之前，復核無同條例所定不予減刑之情形，茲依同條例第二條第一項第三款規定，減其刑期二分之一。至被告為警查獲時所扣得之安非他命吸食器二個、摻食器一支、殘渣袋二個，均業於被告另案被訴施用第二級毒品安非他命犯行之本院九十六年度易字第五五五號刑事判決諭知沒收在案，有本院上開刑事判決一份在卷可徵（本院卷第四七頁至第五０頁），而扣案之電子秤一台，則無積極證據足以證明與被告本件連續轉讓禁藥之犯行有關，又非違禁物，本院自均無從併予宣告沒收，附此敘明。
貳、被訴持有第一級毒品部分：
一、本件公訴意旨另以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓或持有，竟於九十五年七月間某日販入後無故持有之，迄於九十五年八月十日凌晨零時五分許，在其臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號五樓住處內為警查獲，並其所有之扣得第一級毒品海洛因一小包，淨重二‧０四公克。因認被告涉有毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪嫌。
二、按案件業經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。經查：被告上開持有第一級毒品海洛因之犯行，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十六年二月八日以九十六年度毒偵字第三四一號聲請簡易判決處刑書，向本院聲請簡易判決處刑，嗣經本院改依通常程序審理，於九十六年三月三十日以九十六年度易字第五五五號刑事判決判處拘役四十日，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，並經被告於九十六年五月二十八日撤回上訴確定在案，此核諸本院上開另案刑事判決及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上開聲請簡易判決處刑書所載之查獲時間、查獲地點，均與本案起訴被告涉有持有第一級毒品犯行之查獲時間、查獲地點相同即明。至本院上開另案刑事判決中所載扣得之純質淨重０‧０一公克第一級毒品海洛因一小包，雖與本案起訴扣案之第一級毒品海洛因一小包淨重二‧０四公克，看似不合。然自本院上開另案刑事判決及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上開聲請簡易判決處刑書所載，關於該包第一級毒品海洛因所憑之鑑定報告為法務部調查局九十五年十月一日調科壹字第０九五二八０二二二三０號鑑定書，亦與本案據已起訴認被告有持有第一級毒品海洛因之鑑定報告書字號相同，且該份鑑定報告書上所載：「送驗檢品一包含微量第一級第六項毒品海洛因成分，淨重二‧０四公克（空包裝中０‧七三公克）純度以０‧五０％計，純質淨重約０‧０一公克」之鑑定結果，可知本院上開另案刑事判決中所載扣得之純質淨重０‧０一公克之第一級毒品海洛因一小包，即係本案起訴該包扣案淨重二‧０四公克之第一級毒品海洛因一小包無誤。總此，被告上開持有第一級毒品海洛因之犯行，既經本院另案判決確定在案，依法自應就其被訴持有第一級毒品犯行部分，諭知免訴之判決。
據上論斷，刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零二條第一款，藥事法第八十三條第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官高怡修到庭執行職務。
中華民國96年7月27日
臺灣臺北地方法院刑事第十五庭
審判長法官廖紋妤
法官邱蓮華法官吳麗英以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官田華仁中華民國96年7月27日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處貳年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。