最高法院114年度台上字第5548號刑事判決

最高法院刑事判決

114年度台上字第5548號

上訴人 陳昕

選任辯護人 王得州 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國114年5月14日第二審判決（114年度上訴字第29號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第79263號，113年度偵字第12155、13360號），提起上訴，本院判決如下：

主文

原判決關於運輸第三級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院。

理由

一、本件第一審判決認定上訴人陳昕有其事實欄一所載，與同案被告即其兄 陳陳 、友人 雷政宇 ，依綽號「矮子哥」等名籍不詳之運輸毒品集團成年成員指示，共同將該集團自國外運輸入臺之第三級毒品愷他命運送至指定地點之共同運輸第三級毒品犯行，因而論上訴人以共同運輸第三級毒品罪，量處有期徒刑4年10月，並為相關沒收之諭知。上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後維持第一審之量刑結果，駁回上訴人此部分之第二審上訴（上訴人所犯第一審判決事實欄二所載，持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分不得上訴第三審，業經原審以裁定駁回確定），固非無見。　

二、按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之啟動調查或偵查，並據以破獲者而言，固不以經檢察官提起公訴或法院判決有罪為必要，法院亦非屬偵查犯罪之機關，毋庸就被告供出毒品來源是否屬實為實質調查，惟須於言詞辯論終結前，根據偵查機關已蒐集之證據，綜合判斷有無「因而查獲」之事實。若依卷內證據資料足認檢、警已因被告供述而查獲其毒品來源之共犯或正犯，即與毒品危害防制條例第17條第1項之規定相符。

三、原審就第一審判決關於上訴人之量刑部分為審理後，固同認法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無毒品危害防制條例第17條第1項所謂「因而查獲」之事實。說明：上訴人在原審審理時稱有向檢警供出毒品上游 鄭博 之部分，經法務部調查局北部地區機動工作站（下稱調查局）於民國114年3月14日函覆，略以：上訴人於114年3月7日調查筆錄中供述毒品上游係 鄭博之 ，經查鄭博之確涉嫌本案運輸及販賣第三級毒品，指示上訴人租賃民宅作為藏毒貨倉、駕車運輸毒品至貨倉藏放及運輸毒品予買家；惟鄭博之因他案發監執行前即潛逃海外，於113年5月31日遭臺灣高雄地方檢察署發布通緝，將持續追查其行蹤，以利緝獲歸案等語。又臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）114年3月17日函覆略以：上訴人確有至該署製作筆錄供出上游鄭博之，依其供述比對相關證據堪認所述非虛，現已分案進行偵查，惟鄭博之現尚通緝中，故尚未查獲等語（分見原審卷第103、105頁）。鄭博之於113年間經檢察署發布通緝，致偵查機關無從追查其與上訴人所犯本案之毒品來源是否有關，即與上開「因而查獲」之規定不符，自無適用上開規定減免其刑之餘地（見原判決第4至5頁）。上情若果無訛，則依調查局函文所示，其已因上訴人之供述查獲鄭博之在本件運輸第三級毒品犯罪中，為何種行為分擔，確認鄭博之參與本案犯行，僅待「緝獲歸案」。而新北地檢署函文雖表示鄭博之現尚通緝中而未查獲，惟該函文亦稱，經比對相關證據後，認為上訴人之指認非虛等語，亦即認為鄭博之確有涉案無訛。顯見上開機關均因上訴人之供述，依現有事證認定鄭博之涉犯本件運輸毒品犯行，並未因鄭博之遭通緝而無從查證其是否涉案。基此，似與因被指認之人遭通緝而無從查證指認者之指認是否屬實，或被指認之人已死亡，縱查證屬實，亦無從查獲之情形，並不相同。則上開偵查機關函文是否仍不能作為上訴人所為合於上開減免其刑規定之依據，尚非無疑。原判決就此未為說明、論述，率以鄭博之因另案遭通緝，即認此已致偵查機關無從追查其與上訴人本案犯罪之毒品來源是否有關，進而認為上訴人供出鄭博之與上開減免其刑規定不符，而無上開規定之適用，自有理由矛盾及不備之違誤。

四、上訴意旨執以指摘原判決關於運輸第三級毒品部分違法，核非全無理由，而原判決前揭違誤，已影響於上訴人此部分量刑事實之認定，本院無從據以為法律適用，復影響當事人之科刑辯論權，為維護上訴人之審級利益，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　114　年　　12　　月　　18　　日

刑事第二庭審判長法官林立華

法官莊松泉

法官陳如玲

　　　　　　　　　　　　　　　法官游士珺

法官王敏慧　　

本件正本證明與原本無異

書記官游巧筠

中　　華　　民　　國　　114　年　　12　　月　　23　　日