最高法院114年度台上字第6074號刑事判決

最高法院刑事判決

114年度台上字第6074號

上訴人 黃鴻 旻

選任辯護人 陳立怡 律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國114年7月29日第二審判決（114年度上訴字第2671號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第22986號，112年度偵字第4923號），提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。

理由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人 黃鴻旻 有如原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之判決，改判從一重論處共同殺人未遂（想像競合犯非法持有槍枝、非法持有子彈罪）罪刑，並諭知相關之沒收，已依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。

三、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上有調查必要之證據而言，故其範圍並非漫無限制。若僅係枝節問題，或所證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。上訴人於原審雖聲請向和雲行動服務股份有限公司（下稱和雲公司）函詢案發時以 鄧國豐 名義租用之車牌號碼RCG-2951號租賃小客車（下稱A車）的輪胎是否有彈孔或不明破損，有刑事準備狀及民國114年6月9日原審準備程序筆錄在卷可憑。惟原審已依聲請向和雲公司函詢A車於111年4月22日晚上歸還時是否有疑似彈孔之痕跡或車輪破損，並據和雲公司函覆說明（A車於111年4月22日歸還時是否有車損，因時間已遠，無任何照片資訊可提供，僅有翌日進廠維修工單可供參考，並檢附A車之維修工單）。嗣原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人及其原審辯護人均答稱：無等語，有114年7月15日原審審判程序筆錄在卷可稽。則原審以此部分事證已明，不再為其他無益之調查，自不能指為違法。何況，原判決說明A車於111年4月23日進廠維修之工作項目為安全檢查、涼夏健診、右後輪更換、輪圈，並無鈑烤紀錄，有和雲公司114年6月17日和雲114字第0442號函暨所附A車進廠維修工單在卷可憑，堪認A車之車體外觀無損，因認上訴人所辯案發時係先遭新北市新店區安康路1段293號之寶鐿開發有限公司（下稱寶鐿公司）人員持槍射擊乙節，與事實不符。上訴意旨仍執其在原審相同之辯解，以負責還車之證人 偕哲偉 證稱：取車發現車輪有點破風，就把車牽去輪胎店，但無法補胎，所以就把車停在寶橋路等語。故在原審聲請調查A車輪胎是否有遭槍撃，原判決卻僅說明業據和雲公司函覆說明，而認A車之車體外觀無損，與車體遭槍擊後應會留下1處或多處彈孔之常理相違，並認伊所辯與事實不符，有調查職責未盡之違法云云。依上述說明，自非依據卷內資料執以指摘之適法第三審上訴理由。

四、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人不利於己之供述（坦承於111年4月22日凌晨3時許駕駛A車搭載 廖柏傑 〈已歿，涉犯殺人未遂犯行，業據檢察官為不起訴處分〉至寶鐿公司，且第1次有停在車牌號碼BQP-8656號自用小客車〈下稱B車，當時係停放在寶鐿公司對向車道〉之左後方等事實），佐以證人鄧國豐、偕哲偉、寶鐿公司負責人 陳金寶 、特助 林家偉 、員工 陳彥良 、黃鴻、B車車主 董楓 、上訴人之友人 林智琪 、固得租車行店長 林庭呈 等不利於上訴人之證詞，及卷附監視器畫面擷圖、廖柏傑撰寫之信件翻拍畫面、新北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單、A車行車軌跡及行車紀錄文字檔、和雲公司汽車出租單、114年6月17日和雲114字第0442號函暨所附A車進廠維修工單、新北市政府亞旺場登記領結卡及偕哲偉駕照正面影本、廖柏傑及上訴人涉案後逃逸路線、新北市政府警察局新店分局刑案現場勘察報告、原審勘驗筆錄、内政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）111年12月20日刑鑑字第1117036640號函暨所附「土改造子彈鑑驗方法之研究」文章影本等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有共同殺人未遂犯行，並就上訴人否認犯行之辯解如何不足採信，說明警方勘察B車後，在左前門外側發現1彈孔射入貫穿右前門板後射出，在左後輪框上發現1處彈擊痕跡，在後擋風玻璃上發現1彈孔射入車内貫穿後座右側頭枕後再由右後三角窗玻璃射出，在後廂蓋外側發現1彈孔射入後車廂内再跳擊後車廂内鞋盒。衡情，倘A車內之人於陳彥良在B車駕駛座內及黃鴻站立於B車車頭前方之際，有開槍擊發子彈（即A車第1次停在B車左後方時），以B車車體多達4處遭子彈射穿之情狀，殊難想像斯時在車內之陳彥良與車外之黃鴻能夠毫髮無傷，是B車車體遭A車內之人開槍射穿之時間應係A車第2次折返之際，亦即B車車體遭開槍射穿時，陳彥良與黃鴻已未在B車車內或車旁。另依原審勘驗筆錄可知，黃鴻在A車第1次駛至B車左後方時，有蹲下、起身後又蹲下之舉，核與一般人在毫無防備下，突見他方欲開槍射擊而就地掩蔽之反應相符，是陳彥良、黃鴻所稱A車第1次駛近B車時，A車副駕駛座之人持槍朝其等比劃乙節，應與事實相符。其次，黃鴻見A車副駕駛座之人出示槍枝即蹲下躲藏，陳彥良亦未從車內離去，足證兩人均不敢輕舉妄動，直至A車駛離，若持槍人僅在亮槍示威而無意開槍，應無再折返B車停放地點開槍射擊之必要，惟上訴人仍駕駛A車折返，由副駕駛座之人朝B車開槍射擊，足認陳彥良、黃鴻所稱A車第1次駛至B車左後方時，A車副駕駛座之人本欲開槍擊發，然因卡彈而未順利擊發，始再次折返回B車停放位置並開槍射擊等情，應與事實相符。至於陳彥良於第一審證稱：A車之人第2次折返始朝其與B車停放位置開槍且其後卡彈等節，與事實不符。再者，陳彥良坐進B車駕駛座後，迄其與黃鴻步行穿越馬路至寶鐿公司前，均在車內未下車，並無其所指躲藏在B車後方之舉，陳彥良在第一審關於此部分之證述應係憑藉錯誤之記憶，尚非可採，應以其在警詢之證述為可採。另上訴人於原審承認搭載廖柏傑前往寶鐿公司，佐以A車第一次駛近B車時，A車副駕駛座之人有欲開槍射擊之舉，A車再次折返回B車停放地點時，A車副駕駛座之人則朝B車開槍射擊，參諸卷附監視器畫面擷圖，堪認持犯案槍枝之人為廖柏傑。而B車經鑑驗結果：遭槍擊貫穿之鋼板量測厚度，分為左前車門5mm、右前車門6mm、後廂蓋5mm，刑事警察局曾就厚度0.65mm監測板（鋁板）測試，若彈丸可以完全穿透，已達實務上殺傷力之認定標準；B車鋼板厚度超過0.65mm監測板（鋁板）甚多，且鋼板材質較鋁板材質堅硬，若該孔洞確為槍擊所造成，推判射擊之槍枝及子彈具殺傷力之可能性甚高，有前開刑事警察局之函文暨所附相關資料可稽。廖柏傑犯案槍枝擊發之子彈既足以穿透質地堅硬之鋼板，可見犯案槍枝、子彈均具殺傷力。而廖柏傑與上訴人曾因新店安康工地乙事輾轉透過林智琪、林家偉與寶鐿公司聯繫，要求陳金寶應給付相當金額，惟因雙方未達成共識，廖柏傑選在凌晨3時許，攜帶犯案槍枝搭乘上訴人駕駛之A車前往寶鐿公司，顯非為談判或訪友，而係不滿陳金寶未順從其與上訴人之付款要求，故前往寶鐿公司開槍示威，藉此予陳金寶心理壓力。上訴人既然參與廖柏傑之恐嚇取財犯行，對於歷次與陳金寶之交涉過程、最終陳金寶仍未依其與廖柏傑之要求付款，知之甚稔，且犯案槍枝體積甚大，難以藏放在身上或車內置物箱，上訴人在車內空間可輕易察覺廖柏傑攜帶犯案槍枝，對於廖柏傑不滿陳金寶未付款，欲前往寶鐿公司開槍示威，亦心裡有數，猶駕駛A車搭載廖柏傑前往寶鐿公司開槍示威，以達其等向陳金寶取財之目的，否則上訴人應會與廖柏傑切割，以免無端面臨持有槍枝子彈之刑責。上訴人既利用廖柏傑持有槍、彈射擊之行為以達成共同之犯罪目的，即應同負責任。再者，依原審勘驗筆錄所示，上訴人駕駛之A車確實先停放在與B車同向之左後方，事發當時為人車稀少之凌晨3時許，在A車內之上訴人與廖柏傑可清楚看見陳彥良坐進B車駕駛座及黃鴻朝B車副駕駛座走去，亦即其等可見B車內有人與車頭有人站立，廖柏傑竟持犯案槍枝朝B車射擊，縱廖柏傑無直接朝陳彥良、黃鴻開槍射擊之直接故意，但開槍射擊角度一旦發生偏差，子彈極可能穿透車體鋼板、玻璃致擊中在車內駕駛座之陳彥良，或擊中站立在車頭旁之黃鴻。陳彥良、黃鴻極有可能遭槍彈擊中死亡，廖柏傑具有容任他人發生死亡結果亦不違反其本意之不確定故意。上訴人雖非實際持槍朝B車射擊之人，然廖柏傑在A車駛至B車左後方之際，黃鴻立即蹲下，堪信廖柏傑已準備就緒，只等A車行至B車附近，即開槍示威。廖柏傑之開槍動作與A車行至B車左後方，幾乎是同時間發生，依常情，廖柏傑在A車行駛趨近B車之途中，應已將犯案槍枝持於手中，方能在駛至B車左後方之際，立刻開槍射擊，上訴人當時坐在駕駛座，應可清楚看到坐於副駕駛座之廖柏傑手持犯案槍枝，並認知廖柏傑係在等待靠近B車以開槍射擊，依其智識經驗，可預見廖柏傑開槍射擊角度一旦偏離，犯案槍枝擊發之子彈恐波及陳彥良與黃鴻，其2人將因中彈而殞命，上訴人不勸阻廖柏傑開槍射擊，猶駕車搭載廖柏傑駛至B車左後方，以方便廖柏傑近距離開槍朝B車射擊，其與廖柏傑具有殺人未遂之共同犯意及行為分擔。至於寶鐿公司員工未於B車遭槍擊後即向警方報案，反而自行清理現場遺留之彈殼，警方因而錯失保全犯罪跡證之機會，惟此僅係犯罪被害人在案發後處置是否周延，對於判斷上訴人具有上揭犯行不生影響。再者，依原審勘驗筆錄可知，並未有上訴人所指之雙方衝突事件，所辯係先遭寶鐿公司人員持槍射擊乙節，與事實不符等旨，皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，合乎推理之邏輯規則，亦無欠缺補強證據或理由欠備情事，核與證據法則無違。且原判決係認定上訴人第1次駕駛A車停在B車之左後方，而由廖柏傑持犯案槍枝朝B車射擊（因卡彈而未得逞）之行為，構成殺人未遂犯行，至於上訴人駕駛A車第2次折返，廖柏傑再持犯案槍枝朝B車射擊（當時陳彥良、黃鴻均已進入寶鐿公司躲藏），僅認定B車遭子彈貫穿而留下4處彈孔，並未認定廖柏傑係持槍擊發3次或4次，不論廖柏傑第2次折返時係持槍擊發3次或4次，對於上訴人構成殺人未遂犯行不生影響。上訴意旨置原判決明白之論述於不顧，仍謂原審勘驗監視器錄影光碟結果，發現3次閃光，即認定廖柏傑於案發時有開槍，卻無視B車車體上共有4處遭射穿之彈孔痕跡，縱廖柏傑槍法神準，3次射擊亦不可能造成4處彈孔，則案發當下廖柏傑究竟有無成功擊發、所擊發之次數為何，均非無疑，且寶鐿公司之人事後對於現場之清理及對B車之處置過程，可能存有假造彈孔以構陷之可能，原判決未説明理由，有理由不備之違法。另原審當庭勘驗監視器錄影光碟，未能看出A車首次經過B車時廖柏傑之動作為何，是否確有持槍，有無擊發之動作，如何認定廖柏傑有亮槍、擊發？如將持槍、亮槍或未填充子彈之假裝擊發行為一概論以殺人未遂罪，有違罪刑法定原則。再者，伊當時負責駕駛A車，並無任何反制廖柏傑之能力，且面對癌末急於籌措金錢之廖柏傑會瘋狂至何種地步，實非常人所能想像，原判決認定伊不勸阻廖柏傑，係自行臆測云云。指摘原判決認定其觸犯上揭罪名，有所未當。無非對原審證據取捨、證據證明力之判斷，徒憑己意，再為爭辯，難認係合法之第三審上訴理由。

五、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人對於得上訴於第三審法院之殺人未遂罪、非法持有槍枝罪及非法持有子彈罪部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之恐嚇取財未遂罪，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國114年12月18日

刑事第九庭審判長法　官林英志

法　官蔡廣昇

法　官陳德民

法　官許泰誠

法　官劉興浪

本件正本證明與原本無異

書記官盧翊筑

中　　華　　民　　國114年12月22日