裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第479號刑事判決
裁判日期：民國109年12月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第479號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃國雄選任辯護人李柏杉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第11852號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬，如附表編號2至4所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年12月1日20時許，在新北市○○區○○路附近，以新臺幣（下同）4萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「 咪嫂 」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命15包（重量分別如附表編號1所示），而伺機對外販售。嗣甲○○於108年12月4日2時15分許，在新北市○○區○○○街○○○號，因騎乘機車行跡可疑為警盤查，經其同意搜索後，當場在其騎乘之車牌號碼號000-000號普通重型機車前車殼內，扣得如附表所示之上開第二級毒品甲基安非他命共15包及供販賣毒品使用之夾鏈袋1批、磅秤1台、門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張），而查獲上情（甲○○所犯施用第二級毒品犯行部分，另由本院另案判處罪刑確定）。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件被告甲○○、辯護人於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第
109頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見毒偵卷第41-42頁、本院卷第164頁），並有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、查獲現場及扣案物照片、被告與不詳購毒者之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、臺北榮民總醫院109年2月13日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000-Q號毒品成分鑑定書㈠、㈡、毒品純度鑑定書（一）、（二）、（三）、自願受搜索同意書、數位證物勘察採證同意書各1份在卷可查（見毒偵卷第13-16頁、第23頁、第24-33頁、第50-54頁、第12頁、第18頁），以及附表所示之毒品與販毒所使用之物品扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。意圖營利而販入毒品未及賣出之行為，從行為階段理論立場，即為販賣罪之著手，應依販賣毒品未遂罪論處。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第1229號、、108年度台上字第3657號、105年度台上字第2185號、10
5年度台上字第738號判決均同此見解）。經查，被告於警詢及本院準備程序時供稱其係因為經濟困難，以致於鋌而走險販賣毒品，其購入之毒品未及賣出就遭警方查獲等語（見毒偵卷第9頁、本院卷第109頁），足見被告確有藉販賣第二級毒品賺取不法利益之營利意圖甚明，惟其尚未賣出即為警查獲，應論以販賣第二級毒品未遂。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第
4條第2項、第17條第2項規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,50
0萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然已將有期徒刑、罰金刑提高，應以修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前係規定除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。
㈡、按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨原認被告係犯修正前毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未恰，惟業經公訴人於本院準備程序時當庭更正起訴法條，並經本院重新告知所涉犯罪名（見本院卷第108頁），已保障被告之訴訟防禦權，自毋庸再行變更起訴法條，附此敘明。
㈢、被告著手販入甲基安非他命而在賣出前，持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣、被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
另被告於偵查及本院審理時就其販賣第二級毒品未遂之犯行，均已自白犯罪，業如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈤、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。辯護人雖為被告辯護稱：被告因學歷不高，交友不慎，家中有數名未成年子女及年邁雙親需扶養，不得已才鋌而走險，勉強維持家計，被告犯後坦承犯行，節省司法資源，請依刑法第59條規定予以減輕其刑等語（見本院卷第166頁），然我國販賣毒品罪之立法目的，係為防止毒品氾濫，影響國人健康，維護國內治安，考量被告係為販賣而購入甲基安非他命，於為警查獲時扣案之毒品數量非少，與偶發性之毒品施用成癮者臨時起意轉為販賣少量毒品並不同，另衡諸被告雖自述遭逢經濟困境，然其身心健全，尚具有以正當方法賺取金錢之能力，卻不思尋正途，反而欲以販賣第二級毒品之方式謀取不法利益，實難認被告之行為有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，依上述法定事由減輕其刑後，若宣告法定最低刑度有期徒刑1年9月猶嫌過重之情事，是被告所犯尚無再適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
㈥、爰審酌被告前於108年間甫因販賣第二級毒品案件經法院判處罪刑，並宣告緩刑5年確定，應深切知悉甲基安非他命對人體具有危害性，為我國法律嚴格禁止販賣之物，竟未能記取教訓，於緩刑期間又再犯本案，所為造成毒品危害擴散之風險增加，實非可取；另斟酌本件未生賣出毒品之結果即遭查獲，被告於偵查及審判中均坦承犯行，犯後態度尚可，並考量其犯罪動機、目的、手段及所欲販賣之毒品數量、純度，與其智識程度為高職畢業、家庭經濟狀況勉持，職業為工等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠、扣案之白色或透明晶體15包（各包重量見附表編號1），經鑑定均含有甲基安非他命成分乙節，有臺北榮民總醫院109年2月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡在卷可憑，為本案查獲之第二級毒品，故除鑑定用罄部分，堪認業已滅失外，其餘應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；另包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品均難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，亦沒收銷燬之（其中檢體編號C0000000-0A已完全用罄，故僅就包裝袋部分宣告沒收銷燬）。
㈡、扣案如附表編號2、3所示之夾鏈袋1批與磅秤1台，分別為被告分裝、秤量甲基安非他命以供販賣所用，又扣案如附表編號4所示之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），則係被告持以與購毒者聯絡交易所用之物等節，業經被告於警詢及本院審理中供述明確（見毒偵卷第8頁、本院卷第165頁），故上開物品均為被告犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官林殷正到庭執行職務。
中華民國109年12月16日
刑事第十庭審判長法官楊仲農
法官林翠珊法官陳盈如上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳冠豪中華民國109年12月17日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬───────┬────┬──────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼───────┼────┼──────────────┤│1│白色或透明晶體│15包│檢體編號：C0000000-0│││（含包裝袋）││檢體外觀：白色或透明晶體1包│││││（編號1）│││││毛重：36.1216公克（含2個│││││塑膠袋及1張標籤重)│││││淨重：34.9886公克│││││驗餘量：34.9390公克│││││結果判定：檢出甲基安非他命││││││││││檢體編號：C0000000-0│││││檢體外觀：白色或透明晶體3包│││││（編號2、6、13）│││││毛重：3.0182公克（含3個塑膠│││││袋及3張標籤重)│││││淨重：2.2643公克│││││驗餘量：2.2453公克│││││結果判定：檢出甲基安非他命││││││││││檢體編號：C0000000-0│││││檢體外觀：白色或透明晶體7包│││││（編號3-5、7、8、12、15）│││││毛重：7.0679公克（含7個塑膠│││││袋及7張標籤重)│││││淨重：5.5845公克│││││驗餘量：5.5478公克│││││結果判定：檢出甲基安非他命││││││││││檢體編號：C0000000-0A│││││檢體外觀：白色或透明晶體1包│││││（編號9）│││││毛重：0.4606公克（含1個塑膠│││││袋及1張標籤重)│││││淨重：0.2425公克│││││驗餘量：0公克│││││結果判定：檢出甲基安非他命││││││││││檢體編號：C0000000-0B│││││檢體外觀：白色或透明晶體1包│││││（編號11）│││││毛重：0.7806公克（含1個塑膠│││││袋及1張標籤重)│││││淨重：0.4394公克│││││驗餘量：0.4193公克│││││結果判定：檢出甲基安非他命││││││││││檢體編號：C0000000-0│││││檢體外觀：白色或透明晶體2包│││││（編號10、14）│││││毛重：1.1211公克（含2個塑膠│││││袋及2張標籤重)│││││淨重：0.5488公克│││││驗餘量：0.5348公克│││││結果判定：檢出甲基安非他命││││││├───┼───────┼────┼──────────────┤│2│夾鏈袋│1批││├───┼───────┼────┼──────────────┤│3│磅秤│1台││├───┼───────┼────┼──────────────┤│4│門號0000000000│1支│含SIM卡1張│││號之行動電話│││└───┴───────┴────┴──────────────┘