裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更(一)字第313號刑事判決
裁判日期：民國91年07月18日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上更(一)字第三一三號Ｃ
上訴人即被告辛○○選任辯護人陳適庸右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第六八二號中華民國八十九年三月十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第六一六○號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於辛○○部分撤銷。
辛○○連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑參年拾月，褫奪公權參年。犯罪所得新台幣柒拾肆萬陸仟元應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，並依附表一、附表二編號第２、３、４、５號、附表三編號第１號、附表五編號第２、３、４號繳款金額（即詐取金額）欄所示金額，發還如附表一、附表二編號第２、３、４、５號、附表三編號第１號、附表五編號第２、３、４號繳款人姓名欄所示被害人。
事實
一、辛○○原係嘉義縣梅山鄉公所（下稱梅山鄉公所）之約僱人員（任職期間自七十九年八月一日起至八十三年六月三十日止），嗣於八十三年八月一日起改為臨時單工（八十六年三月三十一日離職），係負責經辦該所梅山大南示範公墓（第二公墓）管理員，為依據法令從事公務之人員。明知依梅山鄉公所所頒行之「嘉義縣梅山鄉第二公墓暨納骨堂使用管理辦法」第十四條規定「使用本公墓納骨堂，應先向鄉公所申請並一次繳納使用費，領取免費供給之標準骨罈及『納骨堂進堂許可證』後，憑證向公墓管理員洽商進堂事宜。」，並知前述使用費應由申請者持該所開立之繳款書至指定之公庫（指梅山鄉農會或臺南企業銀行梅山分行）代收處繳納，不得私自收受。詎辛○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十年一月二十四日起至八十四年七月二十三日止，利用其擔任公墓管理員之職務上之機會，連續在嘉義縣梅山鄉大南示範公墓處，向如附表一、附表二編號第
２、３、４、５號、附表三編號第１號、附表五編號第２、３、４號所示亡者 簡萬得 之家屬 簡銘宗 等人詐稱：其得代收應繳之使用規費，致使亡者簡萬得之家屬 簡李宿 等人陷於錯誤，而分別將應繳納公庫之使用規費，陸續交付給辛○○代收後，再由辛○○簽發嘉義縣梅山鄉大南示範公墓納骨堂使用許可證，加蓋「公墓管理員辛○○」之職章在許可證上交給亡者之家屬，以便取信於家屬，而依此職務上機會共詐得如附表一、附表二編號第２、３、４、５號、附表三編號第１號、附表五編號第２、３、４號繳款金額（即詐取金額）欄所示之金額新台幣（下同）七十四萬六千元，辛○○則將上開款項，全數挪為私用而未繳公庫，並悉數花用殆盡，嗣經審計部臺灣省嘉義市審計室（下稱嘉義市審計室）會同梅山鄉公所全面清查，始查知上情。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告辛○○坦承其從七十九年八月一日到八十三年六月十三日止係梅山鄉公所約僱人員，於八十三年八月一日起改為臨時單工，其是負責經辦梅山公所梅山大南示範公墓（第二公墓）管理員，梅山鄉公所有頒行「嘉義縣梅山鄉第二公墓暨納骨堂使用管理辦法」，該辦法的第十四條規定「使用本公墓納骨堂，應先向鄉公所申請並一次繳納使用費，領取免費供給之標準骨罈及納骨堂進堂許可證後，憑證向公墓管理員洽商進堂事宜」，申請者要繳納使用費要拿該所開立的繳款書至指定之公庫代收處繳納，除原判決附表四 鄭坤盈 部分三千五百元外，共收了附表一到附表五所示的使用管理費八十六萬六千五百元，其沒有拿去繳庫，自己私用等情，惟辯稱：其係負責辦理公墓的環境衛生及引進進塔等業務，其沒有向亡者家屬表明其可以代收代繳應繳之使用規費，是主辦人員拜託其代收代繳的，他們如果有委託其代繳，其才會蓋章的，嘉義縣梅山鄉大南示範公墓使用許可證是主辦人員核發的云云。經查：
（一）被告辛○○雖為嘉義縣梅山鄉公所之約僱人員，惟與該所訂有僱傭關係，並從事公務，除經該所民政課長壬○○證述在卷外，並有梅山鄉公所八十九年八月三日八九嘉梅民字第六三二○號函附卷可按（見本院上訴卷第五十六、七頁、第六十一、二頁），則其為依據法令從事公務之人員，已甚明確。
（二）附表一、附表二編號第２、３、４、５號、附表三編號第１號、附表五編號第
２、３、４號所示部分之使用規費計七十四萬六千元，均為被告辛○○利用職務上之機會，詐取花用，業據證人乙○○、丙○○、 黃瑞堂 、 邱時雄 、 郭芳章 、丁○○、簡李宿、 曾通 、庚○○、 張清雲 、甲○○、戊○○、己○○、壬○○等人於嘉義縣調查站調查時、偵查中及原審審理時證述明確，核與被告所供情節大致相符，並有嘉義市審計室八十七年八月十九日審嘉三字第一一四○號函及被告所簽章之納骨堂使用許可證附於偵查卷（第十二頁至第五十四頁、第九十七頁至第一○○頁）可資佐證。公訴人認被告利用職務上機會共詐得一百九十萬五千二百五十元，被告供認詐得使用管理費計八十六萬六千五百元，均有未洽。
（三）附表四所示亡者家屬並非優待戶，雖經梅山鄉公所函覆無誤，有該所八十九年十一月二十日八九嘉梅民字第九二六四號函附卷可稽，惟本院本審向該所函查「嘉義縣梅山鄉第二公墓暨納骨堂使用管理辦法」第十六條之收費規定第三樓何時開始收費二萬元，據覆從八十三年十一月十六日開始實施，有該所九十年九月二十六日九○嘉梅鄉民字第七六三三號函一份附於本院本審卷可按，而附表四所示申請日期八十三年一月間或同年二月間，均在八十三年十一月十六日開始實施第三樓收費二萬元之前，自無繳一樓費用寄放三樓短收如附表四短收金額欄所示短收金額之情事，尚難認被告有對於監督之事務直接圖利之犯行，附此敘明。
（四）綜上所述，被告確有利用職務上之機會詐取使用規費計七十四萬六千元，被告所辯，係卸責之詞，不足採信，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論，刑法第五十六條定有明文，則當連續犯罪之際，遇刑法有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律處斷（參照最高法院二十九年上字第三八六六號判例），被告犯罪係從八十年一月二十四起至八十四年七月二十三日間止，貪污治罪條例於八十一年七月十七日及八十五年十月二十三日均有修正公布，本件被告最後一次貪污時間為八十四年七月二十三日，依上開說明，應認為被告犯罪時間係在貪污治罪條例八十一年七月十七日修正後所為，其行為後貪污治罪條例於八十五年十月二十三日第二次修正，故仍須為新舊法比較。被告於八十五年十月二十三日貪污治罪條例修正公布前犯罪，於行為後法律有變更，該第五條第一項第二款部分，依修正前規定係處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金，而依修正後規定則係處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金，新舊法比較結果，應依行為時之舊法，對於被告較為有利，依刑法第二條第一項但書，應適用該條例修正前第五條第一項第二款（指八十一年七月十七日修正公佈者）之規定論處。
三、被告依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，核其所為，係犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪。被告先後多次利用職務上機會詐取財物之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。又被告於偵查中自白，依法減輕其刑，並先加後減之。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，（一）被告犯罪所得之不法財物計新台幣七十四萬六千元，原審認係八十八萬六千五百元，即有未合。
（二）被告犯罪所得七十四萬六千元應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，並依附表一、附表二編號第２、３、４、５號、附表三編號第１號、附表五編號第２、３、４號繳款金額（即詐取金額）欄所示金額，發還如附表一、附表二編號第２、３、４、５號、附表三編號第１號、附表五編號第２、
３、４號繳款人姓名欄所示被害人，原判決諭知被告犯罪所得應予追繳之，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，而未依修正前貪污治罪條例第九條第一項規定諭知發還被害人，亦有未當。被告上訴稱其是臨時工，並沒有承辦這些業務，是主辦人員拜託其如果有人來申請，要其替他辦一下的云云，固無可取，惟原判決既有前述可議之處，此部分即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法宣告褫奪公權三年。犯罪所得七十四萬六千元應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，並依附表一、附表二編號第２、３、４、５號、附表三編號第１號、附表五編號第２、３、４號繳款金額（即詐取金額）欄所示金額，發還如附表一、附表二編號第２、３、４、５號、附表三編號第１號、附表五編號第２、３、４號繳款人姓名欄所示被害人。
五、公訴意旨另略以：被告辛○○於擔任前開公墓管理員時，尚涉有利用職務上機會，詐得如附表二編號第１號、附表三編號第２、３號、附表四、附表五編號第１號、附表六、附表七所示之金額云云，因認被告另涉犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪嫌。訊據被告堅決否認有右揭部分之詐取財物犯行，辯稱：右開部分之金額並非其所詐取等語。經查：上開部分之金額既經被告堅決否認，如附表二編號第１號、附表三編號第２、３號所示部分，既無被害人之指訴或由被告所簽章之納骨堂使用許可證可供參酌；如附表四所示部分並無短收金額，已如前述；如附表五編號第１號、附表六、附表七所示部分，亦無由被告簽發並加蓋「公墓管理員辛○○」職章之嘉義縣梅山鄉大南示範公墓納骨堂使用許可證可資證明，或繳款人填列之繳款日期為被告離職後；如附表七所示部分其中有部分更無「往生者之姓名」，或無由辛○○簽發並加蓋「公墓管理員辛○○」職章之嘉義縣梅山鄉大南示範公墓納骨堂使用許可證可資證明，且繳款人填列之繳款日期為被告離職後，故被告此部分並無積極證據足資證明被告有利用職務上機會詐取財物之犯行，被告所辯應堪採信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告尚有公訴人所指之此部分犯行，此部分不能證明被告犯罪，惟公訴人認此部分與前開經判罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款、第八條、第九條、第十六條、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務中華民國九十一年七月十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官陳清溪
法官林永茂法官蘇重信右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官趙玲瓏中華民國九十一年七月十九日附錄法條：
修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款：
有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。