裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(二)字第195號刑事判決
裁判日期：民國97年11月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(二)字第195號上訴人即被告甲○○
指定送指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第1552號中華民國91年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第9127號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命2大包、6小包（約重98.8公克）。嗣於民國90年
5月10日中午12時許，在高雄市苓雅局中山二路483號6樓之4住處，為警查獲，並扣得甲基安非他命2大包、6小包，電子秤1只、空夾鏈袋1包，因認被告涉有毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上揭時地，為警查獲第二級毒品甲基安非他命2大包、6小包、電子秤及空夾鏈袋等情不諱，惟否認係為販賣而持有，辯稱：扣案之甲基安非他命係買來給自己、妻 陳惠琪 及兒子施用，空夾鏈袋是以前留下之購物袋，電子秤係以前向他人買海洛因時發現數量不足，用來確定購買之數量，均不是為販賣毒品之用等語。
三、經查：㈠本案在被告住所內為警查扣之白色晶體，經鑑驗確為第二級
毒品甲基安非他命（驗前淨重達為94.17公克，驗後淨重為
93.92公克），有內政部警政署刑事警察局90年6月5日刑鑑字第69549號鑑驗通知書卷可憑（見原審卷第58頁）。此外，尚於該處查獲電子秤1只，及其內有大小不一之空夾鏈袋數10只之夾鏈袋1包一節，亦有搜索扣押證明筆錄、現場照片14幀附於警卷足稽。復為被告所不爭執，故被告持有扣案之前開物品之事實固可認定。
㈡被告於警詢及偵查中初訊時雖否認自身有施用甲基安非他命
行為，而供稱：扣案之甲基安非他命係供其配偶陳惠琪施用等語；證人陳惠琪於警詢中亦供稱：被告沒有施用甲基安非他命等語。惟被告其後又改稱：扣案之甲基安非他命係伊買來供自己及陳惠琪施用等語。其前後陳述雖有歧異，惟本院審酌被告自82年起即多次因施用毒品而被判處罪刑確定，最近一次復係因自90年2月間起至90年3月16日凌晨零時40分回溯24小時內之某時止，連續施用甲基安非他命，於90年3月15日22時許，在國道一號高速公路員林收費站南向處，為警查獲，並經檢察官提起公訴，由原審法院於90年10月23日以90年度易字第3190號判決判處有期徒刑5月確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前開判決書可參（本院上更㈠卷第137頁），可見被告及證人陳惠琪前開所稱被告並未施用甲基安非他命部分，與事實不符，不足採信。
㈢被告其後已供稱扣案之甲基安非他命係供其自己及家人施用
，本院審酌被告確有施用甲基安非他命前科，證人陳惠琪亦供稱：扣案之甲基安非他命係被告買來給供伊施用等語，認被告此部分所述並非不能採信。公訴人雖以被告所持有之甲基安非他命數量不少，顯非供自己施用，而有販賣之意圖。惟就此被告復供稱：扣案之甲基安非他命可用一星期左右（90年度偵字第9127號卷第30頁背面），或稱可用二、三個星期等語（原審卷第19頁）。按甲基安非他命之每日正常使用劑量為2.5毫克至25毫克之間，久用成癮而對藥物產生耐藥性者，可增至10倍以上（即25毫克至250毫克之間），且最低致死量（按指單次使用超過此劑量即有致命之可能性）為
1公克，久用成癮者對該藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時之長短而異，可使其致死量增至數倍或10倍以上（參見行政院衛生署管制藥品管理局89年2月9日管檢字第82753號函、2月22日管檢字第83250號函及90年3月8日管檢字第92353號函，本院上訴卷第95頁至第99頁）。本院審酌被告自82年間起即多次因施用毒品行為被判處罪刑確定；證人陳惠琪亦自88年間起有多次因施用毒品行為而被送觀察、勒戒及判處罪刑確定情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及判決書可參（本院上更㈠卷第74至76頁、第82至86頁），足見其等均係長期施用毒品成癮，對於藥物產生耐藥性自異於常人。而前開函文復稱「最低致死量為1公克，久用成癮者對該藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時之長短而異，可使其致死量增至數倍或10倍以上」，亦即其致死量最多可增至10公克以上；則如以每日1公克計算，扣案之甲基安非他命可供被告及證人陳惠琪施用47天左右，以10公克計算，則僅可施用5天左右，是依此計算，被告之供述亦無明顯違背前開函文之處，自難認以其持有之甲基安非他命數量，即認定其有供販賣之意圖。㈣至於被告雖同時被查扣有電子秤及夾鏈袋，惟就此被告則供
稱電子秤係擔心買來的毒品數量不足，拿來檢查用的等語；其就持有電子秤之原因，雖與其於警詢及偵查初訊時所稱之係為控制陳惠琪的毒品施用量而持有電子秤等語有所歧異。惟本院審酌被告於警詢及偵查初訊時所為陳述，係在否認自己有施用甲基安非他命行為情形下所為，惟其所稱自身未施用甲基安非他命之陳述，並非事實，已如前述；而施用毒品之人為免所購入之毒品數量不足而持有電子秤以檢驗其重量，並非事理所無；自難據此認定被告其後所稱之電子秤係擔心買來的毒品數量不足，拿來檢查用的，全然不能採信。另其持有夾鏈袋數量不過10個，數量並非鉅大，均係難據此認定被告販賣甲基安非他命之意圖。又被告就購買扣案之甲安非他命之款項來源，供稱雖前後有所不符，亦與證人陳惠琪所述有異；但此僅能證明其等就購買毒品款項之來源未據實陳述；且其購買扣案甲基安非他命為54,000元，金額並非龐大，亦難據此認其有販賣之意圖。
㈤綜上所述，被告所辯可以採信。至於證人0504、0505雖曾為
被告有販賣甲基安非他命給他人之不利陳述，惟起訴書並未引用其等陳述作為被告不利之證據；且依上說明，本案並無從證明被告有販賣甲基安非他命之意圖，則證人0504、0505所述，亦無從為被告不利之認定，附此敘明。
四、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院49年台非字第20號判例參照）。
五、又被告持有扣案之甲基安他命係供自己及家人施用，已如前述。而被告前曾被訴自90年2月間起至90年3月16日凌晨零時40分回溯24小時內之某時止，連續施用甲基安非他命，嗣於90年3月15日22時許，在國道一號高速公路員林收費站血向處，為警查獲，所涉毒品危害防制條例第10條第2項之罪，業經檢察官提起公訴，並由原審法院於90年10月23日以90年易字第3190號判決判處有期徒刑5月，於91年1月28日確定在案，有上開判決書附卷可稽。該案與本件檢察官起訴的犯罪事實，時間緊接，犯罪手法相同，顯係基於概括犯意，而犯同一之罪名，自屬連續犯，為裁判上一罪，依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，揆諸前揭說明，則法院就被告本案部分，依刑事訴訟法第302條第1款規定，即應諭知免訴之判決，原判決竟諭知被告罪刑，顯有違誤；原判決既有上開之違誤，自應由本院將原判決撤銷，而為諭知免訴之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
302條第1款，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國97年11月20日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃憲文法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國97年11月20日
書記官林家煜