裁判字號：臺灣新竹地方法院97年重訴字第13號民事判決
裁判日期：民國98年08月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院民事判決97年度重訴字第13號原告子○○訴訟代理人 陳傳中 律師複代理人 楊博任 律師
甲○○丙○○乙○○被告癸○○被告丑○○○被告己○○
號被告庚○○被告辛○○被告壬○○前列六人共同訴訟代理人 胡達仁 律師
戊○○丁○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年7月8日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告部分：
一、原告起訴之主張：
（一）原告與被告癸○○之間成立不動產借名登記與耕地租賃之契約（下稱系爭借名契約及系爭租賃契約）存在：
１、緣訴外人即原告先父 楊勝堂 生前擁有坐落於新竹縣竹北市○○段（重劃後隘興段）第161、153-1、198、153-8、153-4等地號土地（下稱原第161地號、第153-1、198、153-
8、153-4地號土地）及建築敷地乙筆。楊勝堂於民國59年1月19日間喚請公親立會，訂有鬮分字約書（下稱系爭字約書）乙紙。約中訂明除長房癸○○應得原第161地號土地0.325甲外，其餘六房由 楊通寶 、子○○、寅○○、 楊熾 豪各取得原第161地號土地0.250甲，卯○○取得原第161地號土地0.1425甲及第153-1地號土地0.1075甲，辰○○取得第153-1地號土地0.250甲。然第153-1號土地所餘0.400甲土地則充墊文相、熾能、熾田、熾豪之結婚費用。另關於雙親生前副食養贍部分，即第198地號土地0.541甲、第153-8地號土地0.0559甲、第153-4地號土地0.4065甲（嗣因保留地減半為0.20325甲），面積共0.80015甲，先由父母平分後，再由茂寶、通寶、國寶平分先父管業之土地（即0.400075，其1/3約0.0000000），文相等四人則平分母親管業之土地（即0.400075，其1/4約0.10002）。另建築敷地0.158甲，則由7人均分。是系爭字約書所載之原第161號土地，係先父楊勝堂於53年12月30日購得，但暫時登記於長子即被告癸○○名下，且59年系爭字約書係約定原第161號土地分歸眾兄弟分享而非由被告癸○○乙人獨得，同時又約定系爭字約書第21條，將所分得之土地租予被告癸○○耕作，再按月向被告癸○○收取租穀，成立系爭租賃契約，換言之，被告癸○○並非實際之所有權人，是原告與被告癸○○間成立系爭不動產借名登記及耕地租賃之聯立契約。
２、按系爭字約書所示之土地及分配方法為分配，則各房應受分配之土地面積係：長房茂寶0.0000000甲，二房通寶、三房國寶分別為0.0000000甲，文相等四人則各為0.35002甲。另因系爭字約書所稱「建築敷地0.158甲」，其實際面積係0.18甲，是若7人均分，每人可得0.0000000甲。
故可知茂寶共可分得0.0000000甲，通寶、國寶各得0.0000000甲，文相等4人各得0.0000000甲。其中，熾豪應自原第161地號分得土地，熾能應自第153-1地號分得土地，熾田則應分別自原第161及第153-1地號分得土地。
３、原告兄弟簽訂系爭字約書時，原第161地號土地面積係1.4675甲（即0.325+（0.250×4）+0.1425=1.4675甲)，但實際辦理移轉登記時，原第161地號土地，應係因徵收而面積減少，故僅賸1.0795公頃（即0.3473+0.1591+0.4186+0.1545，亦即1.1130甲），兩者間兩差0.3545甲，故無法完全按系爭字約書約定之方式分配，因此75年間各兄弟乃將第185、186地號土地一併納入分產討論，自應視為原系爭字約書之訂正、追加，並不損及原系爭字約書之效力。且原第161號土地經十數年間之變革，原新竹縣竹北市○○段第161號土地分割為同段第161-1、161-2、161-3號（下稱第161-1、161-2、161-3地號土地）等地號土地。
而75年3至6月間，原告、被告癸○○等7兄弟實際分產情形為：辰○○登記為獨有第185及186地號土地； 楊熾豪 與卯○○登記為共有第153-1地號土地，是熾豪與熾能應分得之土地相互對調；第161-1地號土地，單獨登記於寅○○名下，實際上係寅○○與楊通寶共有（借名登記在寅○○名下，關係人間並不爭執）；第161-2地號土地，單獨登記於被告癸○○名下。是若純從登記名義而言，楊通寶及原告均無分得土地。但從所有權歸屬之實質而言，楊通寶係與寅○○共有第161-1地號土地，則被告癸○○與原告共有合併分割後之161-2號土地，但因當時原告仍任職於台北市大同公司業務處，故161-2地號土地，則由楊勝堂作主，經原告同意，在眾兄弟見證下，暫時登記於被告癸○○名下，換言之，原告於75年間係與被告癸○○有相約，將原告所有之0.111805甲（所有權所占比例為0.0000000，亦即0.111805/0.0000000）土地，委由被告癸○○出具名義為所有權之登記名義人，併續依系爭字約書第21條約定，由被告癸○○租耕，再定期由楊勝堂代收租金、租穀。是75年間之分產結果雖因分割技術、自然條件等因素限制，而與系爭字約書之約定內容略有不同，但每人所實際分得之土地面積則仍與系爭字約書之記載約略相等，足見各兄弟於75年間之協議針對現實狀況為修正，其基本精神與59年系爭字約書相同。
（二）現行分割合併161-2地號土地登記被告癸○○所有，於88年3月16日因興建高鐵而遭徵收、重劃，被告癸○○因係登記名義人而受分配坐落新竹縣竹北市○○段第689號及同縣市○○段○○○號土地（下稱第689地號土地、第356地號土地），共2265.48平方公尺。是按前開所有權比率計算，其中
428.67072平方公尺土地應歸原告取得、享有：
１、系爭不動產借名登記契約，乃當事人一方委任他人出具名義，將一方因繼承、受贈或買受之不動產登記於他方名下，委託他方為所有權之登記名義人，但仍由一方享有管理、使用、處分權之無名契約，係屬於勞務給付之契約，是依民法第529條規定，應適用關於委任之規定。從而，雖謂耕地已遭徵收，但受任人因擔當登記名義人所負為委任人處理事務之給付義務，則仍未陷於給付不能，受任人自不得援引民法第225條第1項主張免為給付義務。受任人即出借名義人被告癸○○，以其名義為借用名義人即實際所有權人原告取得之權利，原告自得依民法第541條第2項規定，請求被告癸○○移轉。申言之，被告癸○○於88年間因興建高鐵遭徵收而受分配第689地號、第356地號土地，被告自應按系爭借名登記契約及雙方原所有權持分比例，將土地所有權持分移轉予原告，又上開受分配土地性質上係因土地遭徵收，對第三人享有之損害賠償請求權，或所受領之賠償物，原告亦得依民法第225條第2項之規定，請求被告癸○○交付其所受領之賠償物。
２、被告癸○○因徵收而受補償、原始取得前開土地所有權之財產利益，似非無法律上之原因，惟被告癸○○實際上僅為被徵收土地之共有人，卻原始取得全部受分配土地之所有權，致財產總額增加而受有利益；反之，原告則因徵收而喪失土地所有權持分之財產利益，卻未受分配任何土地權利而受有損害。縱認系爭借名契約於土地遭徵收時已消滅，原告不得再依民法第541條第2項或第225條第2項規定請求移轉云云，原告亦得依民法第179條不當得利之規定，請求被告癸○○返還所得之不當得利。
（三）惟被告癸○○竟將前開第689號土地分割為同段第689、689-1至4地號等5筆土地，並將第689地號土地（面積684.73平方公尺）所有權先移轉登記與被告丑○○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○共有，再依分割共有物、贈與等原因，將第689-1至4地號等筆土地分別移轉登記與己○○、庚○○、辛○○、壬○○所有，又將第356號土地變賣、處分予第三人呂清福、 陳瑞 ，致被告癸○○之總財產已不足以擔保其債務之履行，已害及原告債權，且無民法第244條第3項所定情事，是原告自得依民法第244條第1、2、4項之規定聲請法院將起訴狀附表（見本院卷第10頁）所列各法律行為予以撤銷之。被告丑○○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○則為該行為之受益人或轉得人，原告亦可依民法第244條第4項規定，訴請被告等人將附表（見本院卷第10頁）所載所有權移轉登記塗銷，回復原狀。
再由被告癸○○將所有第689地號土地（面積684.73平方公尺）之所有權持分100分之62.6043（即428.67072平方公尺）移轉登記予原告，與原告共有。
（四）95年初原告發現前情，即先於95年5月22日聲請調解，卻未獲置理，遂再於95年6月16日，委由陳傳中律師以鼎律字第95061600011號催告被告癸○○應於文到5日內誠意出面解決、給付欠租及返還應歸原告取得之土地，被告癸○○卻依然不予置理。為此爰依民法第244條第1、2、4項、第541條第2項、第767條、179條聲明如先位訴之聲明所示。又若本院認定原告無權依民法第244條第1、2、4項撤銷起訴狀附表（本院卷第10頁）所示各法律行為，則被告癸○○就上揭土地，僅存68473分之8673之持分，已不足移轉予原告之100分之62.67072持分，故除應依系爭借名契約、民法第541條第2項、民法第225第2項及第179條等規定，將僅存68473分之8673之持分，全部移轉登記歸原告所有外，其餘不足部分（即100分之62.67072扣除68473分之8673），自應依債務不履行規定，負擔損害賠償責任，是應賠償之價額係341.94×16782=573萬9120元，爰依民法第541條第2項、第767條、第226條第1項、第179條聲明如備位訴之聲明所示。
二、對於被告答辯之陳述：
（一）被告辯稱系爭字約書之法律性質為「死因贈與」，亦屬無名契約，故必自兩造先父過世後始生效力，是原告與被告癸○○間未成立系爭借名契約云云：系爭字約書並非楊勝堂之生前贈與，亦非原告等兄弟7人互相間之贈與契約或共有物分割協議，蓋依系爭字約書記載，立書人係原告等兄弟7人，父楊勝堂則係「立會人」，亦即見證人、作證人、裁判人，非契約當事人，次查系爭字約書所涉動產、不動產，均係楊勝堂所有，亦非立書人即原告等兄弟7人所有，亦與民法第406條規定「一方以自己之財產無償給與他方」不符。依系爭字約書之形式及實質觀之，以及75年3月至6月間，楊勝堂依系爭字約書約定內容，將名下及非名下卻實際享有之不動產即所謂之家產，分別分配予原告等兄弟7人之實際分產等情，均與台灣民事習慣調查報告所載家產之分析（鬮分）之民間習慣相符，性質上應係「分析家產」之無名契約。
（二）被告癸○○辯稱於系爭字約書後，於75年間各兄弟又另行協議如何分配土地云云，顯非事實：楊勝堂為免死後衍生糾紛，乃決意生前預先分配家產，此為系爭字約書之原由，嗣因系爭字約書所載之原第161地號土地，經十數年間之變革，最終係依附表一（見本院卷第72頁）之方式由原告等眾兄弟分配土地，楊勝堂命眾子依前開方式完成第一階段分產後，又於75年3月至6月間命原告、被告癸○○等7兄弟分別按系爭字約書辦理分割，以便完成第二階段之分產，未料，被告癸○○竟予拒絕，楊勝堂得知後深表不悅，遂命原告由其餘兄弟陪同，攜帶其口諭，至被告癸○○家，再度要求被告癸○○配合辦理分割移轉登記，被告癸○○卻依然嚴詞拒絕辦理移轉登記，訴外人楊勝堂得知後，並於75年間命原告及訴外人寅○○、楊通寶、楊熾豪、辰○○與卯○○六人將副食 福田 （約六分地，原應於楊勝堂死後再予以分配）一併於其生前加以處分，且明示應由原告等6人均分即可，不讓被告癸○○分配，嗣原告等6人即依父之命，將該副食福田，依6份均分，各分得約一分地。
次年，楊勝堂即逝世，被告癸○○分割移轉土地所有權之事，遂延宕至今。被告癸○○所謂各兄弟嗣又另行協議如何分配土地云云，顯非事實。
（三）被告辯稱原告之請求權已罹於時效云云，惟查原告請求權時效期間應自原告終止系爭借名契約及系爭租賃契約時才開始起算，原告並以95年6月15日寄送之存證信函送達到被告癸○○時為終止契約之意思表示，綜上，被告否認就分割合併後之第161-2地號土地，原告與被告癸○○間於75年5月間成立借名契約及系爭租賃契約，並主張依59年之系爭字約書與75年間之協議，原告之請求返還系爭土地請求權均已逾時效云云，不可採信。
三、原告聲明：
（一）先位聲明：1.被告癸○○與被告丑○○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○應分別將附表（本院卷第10頁）所載就坐落新竹縣竹北市○○段第689地號土地（面積684.73平方公尺）所為之所有權移轉登記塗銷。再由被告癸○○將所有坐落新竹縣竹北市○○段第689地號土地，面積684.73平方公尺，所有權持分100分之62.6043（即428.67072平方公尺）移轉登記與原告。2.原告願供擔保請准宣告假執行。3.訴訟費用由被告共同負擔。
（二）備位聲明：1.被告癸○○應將所有坐落新竹縣竹北市○○段第689地號土地（面積684.73平方公尺）所有權持分68473分之8673移轉登記與原告。2.被告癸○○應給付原告新台幣（下同）573萬9120元暨自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。3.原告願供擔保請准宣告假執行。4.訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、原告主張兩造間有借名登記及租賃契約之事實，均為被告否認，且原告所指系爭字約書為系爭借名登記契約及租賃契約，以及兩造間就分割合併後之第161-2地號土地於75年6月間成立系爭借名登記契約及租賃契約均為不實之詞：
（一）參照最高法院87年台上字第648號判決及最高法院88年台上字第91號判決之內容，系爭字約書為「遺贈」及「贈與」混合之無名契約，屬死後處分之契約書，因死亡而生效力。是故，原告、被告癸○○與其他兄弟間於59年訂立之系爭字約書，必自楊勝堂過世後始生效力，故原告稱依系爭字約書第21條之約定，系爭借名契約自59年1月19日已成立，容屬有誤，依前開最高法院見解，系爭字約書至楊勝堂76年6月12日過世始生效力，在此之前原告並未取得系爭字約書所載家產之真正所有權人。又本件原告自始至終均未取得原第161地號土地及分割合併後之161-2地號土地之所有權，何來借名登記之有？原第161地號土地於58年間楊勝堂向第三人購買時即登記於被告名下，此時真正所有權人為楊勝堂，並非原告。
（二）再者，原告主張起訴時乃依據59年之系爭字約書第21條之約定兩造間有借名登記之事實主張，後因為恐時效消滅而無法主張系爭字約書之權利，突變更為其非依據系爭字約書，而係依據於75年6月間兩造與其他兄弟間之另為協議分配之口頭約定。然依原告歷次準備書狀其均陳稱係依據59年系爭字約書所載分割家產，原告竟於97年5月1日期日陳述其請求之依據係基於75年6月間兩造間與其他兄弟之另行協議，其突於訴訟程序終了之際，改變主張之依據，原告前後主張矛盾，不足採信。
二、原告主張各兄弟實際土地分配之情形，並不實在，實則訴外人楊勝堂於76年6月12日去世，將其生前遺留之土地陸續於74年至76年5月2日間辦理移轉登記完畢，分配家產已非依59年系爭字約書辦理，自75年間即無原告所謂借名登記之事實存在，說明如下：
（一）從原告所提75年間之分產情形所示，獨缺第198地號土地之分配情形，原告有意省略第198號地號土地之分配情形，然經被告癸○○近來多日查證，74年至76間實際土地分配情形應如辦理重新分配後所有人權狀（見本院卷第241頁）所示，並非如原告所稱就登記名義人而言，楊通寶並未分得任何土地，實則第198號土地於76年5月1日即由楊勝堂贈與登記於楊通寶名下，並依辦理重新分配後所有人權狀備註所示由楊通寶及原告自行協議分配，後因楊通寶極早過世，而原告依辦理重新分配後所有人權狀備註向楊通寶之繼承人請求分配土地時，遭楊通寶之繼承人所拒，其間據聞原告與楊通寶之繼承人曾多次協調，還透過竹北市調解委員會調解過。
（二）依系爭字約書所載，第一房應分得0.453583甲，而二、三房應分得0.0000000甲，第四至七房各分得0.0000000甲，然依75年間各房實際登記土地所有權登記謄本實況，與系爭字約書所載之分產情形不相符。舉寅○○（第四房）、辰○○（第五房）而言，依59年系爭字約書應分得0.0000000甲，然依75年土地登記實況，寅○○所分得的土地為第161-1地號土地面積為0.5064公頃（即0.522108甲），辰○○所分得之土地為185號土地0.1072公頃（0.110525甲）及186號土地0.2367公頃（0.244042甲），寅○○及辰○○2人在75年間登記所有之土地即為0.522108+0.110525+0.244042甲=0.876675甲，再由二人重新分配平均每人各得0.438338甲，與依59年系爭字約書各人所應分得之0.375734甲並不相符。再舉卯○○（六房）、楊熾豪（七房）75年間登記之土地153-6、153-8、153-1、153-4地號土地，其二房所分得之土地面積，亦與59年間之系爭字約書所應分得之土地並不相同。
（三）原告主張75年間，楊勝堂不讓被告癸○○分得副食及建築敷地之詞，其他六兄弟有抽籤分配副食地部分，實為虛構之詞，實則因被告癸○○部分已確定可以獨自分得分割合併後之第161-2地號土地，其他兄弟亦無爭執，否則原第161地號土地為何辦理分割合併複雜過程？但因其他6兄弟就分割合併後之第161-2地號土地外之土地如何分配取得，尚未確定，始由其六兄弟以抽籤分配其他土地，其抽籤結果即如辦理重新分配後所有人權狀（本院卷第241頁）所載之分配情形，75年間並無原告主張之借名登記情形存在。且依據卷附之財產依約合情理分配傳真紙影本可見，74年至76年間之分產亦有將副食及建築敷地計算在內，顯見原告上開所陳不實。
（四）另本件訴訟之初原告以系爭字約書為依據，為自己請求被告癸○○返還分割合併後之第161-2地號土地借名登記部分之428.67072平方公尺土地，惟原告竟於98年2月12日庭訊改稱198地號土地由原告與楊通寶共有，且原告與楊通寶約定就原告訴請被告癸○○返還之土地部分要與楊通寶平分，倘若如此，扣除原告要分給楊通寶之一半土地，則屬於原告部分僅餘214.33536平方公尺，則與原告起訴主張所有土地分配之計算方式無法配合，顯然原告起訴主張之事實係屬不實，而就算為楊通寶請求，程序上楊通寶亦非本案當事人，其起訴顯不合法。
三、民法第244條第1項之撤銷權，依同法第245條規定自債權人知有撤銷原因起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（85年台上字第1941號判例參照），合先敘明。
縱原告主張借名登記之事實存在，分割合併後之第161-2地號土地於87年間即由高鐵公告徵收，原告遲至95年始對被告主張，依前開判例要旨，應由原告就除斥期間尚未經過之事實負舉證之責任，至其所稱之律師函僅足以表示其於95年6月16日有向被告等人有請求之意思表示，並不足以證明原告係於95年6月16日始知有撤銷之原因。實則，原告早於政府公告徵收後即知上情，故其撤銷權已罹於時效而消滅。又依據民法第244條第3項規定：「債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前2項之規定」，是撤銷權之規定，係以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設，今被告癸○○並未因財產處分行為而限於無資力，而原告所行使之標的亦為特定之債權，故不符第244條之行使要件，是原告之先位請求無理由。
四、原告備位聲明依系爭借名契約、民法第767條、第179條，請求被告癸○○將第161-2地號土地持分移轉予原告，並依民法第226條規定請求被告癸○○損害賠償有無理由？本件之訴訟，被告癸○○為長子，依台灣地區分產習俗分得較多之土地，且第161-2地號土地本為被告癸○○一人所有，並無原告所指稱借名登記之事實，自無所謂民法第767、179、226條規定之情事，且實際上，原告對於楊勝堂遺留之財產應與另一兄弟即楊通寶共同分得第198地號土地，而非與被告癸○○共同分得，故原告備位之主張毫無理由。又系爭字約書其實質上應屬債權契約書，因該字約書之請求權時效亦早已經屆滿15年而消滅，且於楊勝堂尚未過世前重新分配各兄弟應得之財產，故系爭字約書之請求權早已消滅，兩造間並無借名登記契約關係之存在。
五、綜上，原告之訴無理由，爰聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
叁、本件兩造不爭執事項：
一、原告、被告癸○○與訴外人楊通寶、寅○○、辰○○、卯○○、楊熾豪於59年有約定原證一鬮分字約書。
二、原第161地號土地（面積7659平方公尺）於58年2月10日以買賣為原因登記在被告癸○○名下，於75年5月30日分割為兩筆：
（一）一筆為第161地號土地（面積3473平方公尺）以買賣為原因登記在寅○○名下，後合併轉載登記為現行分割合併之第161-1地號土地（面積5064平分公尺）。
（二）另一筆增列為第161-2地號土地（面積4186平方公尺），並與第161-3地號土地（面積1545平分公尺）合併為現行分割合併之第161-2地號土地（5731平方公尺面積），於75年5月30日以買賣為原因登記在被告癸○○名下，於88年間興建高鐵而為徵收重劃，被告癸○○因而獲得分配新竹縣竹北市○○段○○○○號、同縣市○○段第356地號土地。
三、原第161-1地號土地（面積3136平方公尺）於44年7月18日以放領移轉為原因登記在楊勝堂名下，又於74年8月1日以贈與為原因登記在寅○○名下，又於75年5月30日分割為兩筆：
（一）一筆增列為第161-3地號土地（面積1545平分公尺），於75年5月30日與現行分割合併之161-2地號土地（5731平方公尺面積）合併，於同日以買賣為原因登記在被告癸○○名下。
（二）一筆為第161-1地號土地（面積1591平方公尺）並與原第161地號土地（面積3473平方公尺）合併為第161-1地號土地（面積5064平分公尺），於同日以合併為原因登記在寅○○名下。
肆、本件爭點經協議兩造同意限縮為：
一、就原第161地號土地原告與被告癸○○於59年間是否成立借名登記及租賃契約？就自原第161地號土地分割合併出來之第161-2地號土地原告與被告癸○○於75年5月間是否成立借名登記及租賃契約？如成立，原告上開土地之移轉登記請求權是否罹於時效？
二、如原告就原第161地號土地或自第161地號土地分割合併出來之161-2地號土地之移轉登記請求權未罹於時效，原告依民法第244條、第767條、第179條主張之先位聲明，有無理由？
三、如原告就原第161地號土地或自第161地號土地分割合併出來之第161-2地號土地之移轉登記請求權未罹於時效，原告依借名登記契約、民法第767條、第179條、第226條規定主張之備位聲明，有無理由？
伍、本院得心證之理由：
一、就原第161地號土地原告與被告癸○○於59年間是否成立借名登記及租賃契約？就自原第161地號土地分割合併出來之第161-2地號土地，原告與被告癸○○於75年5月間是否成立借名登記及租賃契約？如成立，原告上開土地之移轉登記請求權是否罹於時效？之爭點部分，論述如次：
（一）就原第161地號土地原告與被告癸○○於59年間成立借名登記及租賃契約。經查：
１、訴外人即原告與被告癸○○之先父楊勝堂於58年間向其弟楊勝方購買原第161地號土地，並將土地登記在癸○○名下，又楊勝堂深知木大分枝、水長分派之理，乃於59年1月19日間喚請公親立會，原告、被告癸○○及其他各房兄弟共7人經召集後當日即共同簽立系爭𨷺分字約書之事實，為兩造不爭執，足見系爭字約書簽立之當時，合併分割前之原第161地號土地實際所有權人係楊勝堂，並非被告癸○○，原第161地號土地僅是暫時登記在被告癸○○名下之事實，不容置疑。按系爭字約書前言約定：「全立𨷺分字人癸○○、楊通寶、子○○、寅○○、辰○○、卯○○、楊熾豪竊思木有本、水有源，木大則分枝，水長則分派，其枝派有分者理固然也，致兄弟議定換請公親前來，將現有不動產另紙表示開載明白，但現有家具及其他動產皆公親立會親面歡諾，即日適當分配，各自領收足訖清白，各無異議，自分之後，各立門戶，照據管業，絕不得爭長論短，如有計較，應聽憑親族議罰，永無異言，恐無憑，特立此分書，各執壹紙，永遠存照。」，足見系爭字約書係原告及被告癸○○等7人在其等父親楊勝堂召集下，共同約定彼此間就父親楊勝堂現有之不動產、動產進行分配之約定，與台灣民事習慣調查報告所載家產之分析（鬮分）之民間習慣大致相符，堪認系爭字約書之性質應為分產協議書，對於分產之結果載明於此字約書內，自得拘束原告、被告癸○○及其他5房兄弟等契約當事人。
２、次按所謂不動產借名登記契約乃當事人約定一方經他方同意，而就屬於一方現在或將來之財產以他方名義為所有人或權利人登記，一方則為該不動產之實質所有權人，得實際行使該不動產之使用、收益及處分權之無名契約。而訂立此項契約之原因多端，有為避免強制執行或分散所得、避免稅捐等，祇要無脫法行為或通謀表示，即應承認其效力。再查系爭字約書第11條至第19條、第22條約定：長房癸○○（即本件被告）應得耕作原第161地號土地0.325甲；叁房子○○（即本件原告）、肆房寅○○、次房楊通寶、柒房楊熾豪分別應得耕作原第161地號0.250甲土地；陸房卯○○應得耕作原第161地號0.1425甲土地及第153-1地號0.1075甲土地（共計0.250甲）；伍房辰○○應得耕作第153-1號0.250甲土地；第153-1號土地所餘0.400甲土地充墊寅○○、辰○○、卯○○、楊熾豪之結婚費用；對於雙親生前之福食（副食）養贍部分，即第198地號土地0.541甲、第153-8地號土地0.0559甲、第153-4地號土地0.4065甲，面積共1.0034甲歸於雙親掌管耕作，.....上述1.0034甲田地之繼承承領由癸○○、楊通寶、子○○3人承領父親部分之二分之一（0.5017甲），另二分之一由寅○○、辰○○、卯○○、楊熾豪4人承領母親部分之0.5017甲；另建築敷地0.158甲，除正廳內天井共
49.12坪外，包括七間房屋及空地有414.43坪由7兄弟均分，每人各得包含房間佔地及空地59.20坪，此有系爭字約書附卷可稽，足徵原告自楊勝堂之不動產中分得被告癸○○名下之原第161地號0.250甲面積之土地。又系爭字約書第21條約定：「參房子○○應得之0.250甲耕作地，因工作關係，暫時由癸○○代耕，依仿三七五租向地主繳納，水租由癸○○繳納，田賦穀則由二人均分負擔之。」，益證原告是上開分得土地之實際所有權人，僅仿依耕地三七五租約向地主繳納地租之方式，暫時將土地交由被告癸○○代為耕作、收益，並約定由被告癸○○繳納水租，至土地賦稅部分則約定由原告及被告癸○○二人平均負擔。且查證人卯○○到庭具結證述：「（問：鬮分字約書約定後161土地如何使用？）答：鬮分字約書約定被告癸○○分得0.325甲外，原告的0.250甲也分給被告癸○○耕作，其餘161土地由其他兄弟一起耕作沒有特別約定，事實上到楊勝堂過世前73年、74年間發現身體不適交代我叫其他兄弟回來處理相關土地事宜要避免政府課徵遺產稅。」、「（問：《提示鬮分字約書21條》，為何有此條約定？）答：59年因被告癸○○家中人丁有10人以0.325甲收入不敷使用，所以將鬮分字約書原告0.25甲部分由被告癸○○代耕，因為當時如果不同意被告癸○○要求就不願意離開，所以約定到被告癸○○小孩長大出去賺錢後就把土地還給原告。」等語（見本院卷第273頁正反面），益證原告與被告癸○○於59年間有約定，依系爭字約書所分得之土地日後要返還原告，僅因原告當時在外工作，加上被告癸○○家中人口較多需要耕地耕作養家，故徵得原告同意，在公親大會之親友見證下，將應分配給原告之土地仍維持登記在被告癸○○名下且供其耕作，堪認原告係上開應分得土地即原第161地號其中0.25甲部分之實質所有權人，而被告癸○○僅係名義上之所有權人，揆諸前開不動產借名登記契約之內涵，系爭字約書除具有分產協議之性質，亦包含原告與被告癸○○成立「借名登記」及「租賃」之約定甚明。
３、至被告抗辯系爭字約書為死因贈與之無名契約，實與遺贈無異，同為死後處分，必自原告與被告癸○○之先父楊勝堂過世後始生效力，原告與被告癸○○於59年間並未成立借名登記之約定云云，惟按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。查系爭字約書之立約人為原告、被告癸○○及其他5兄弟，並於字約書上簽名蓋章，此徵原告兄弟7人就字約書所載內容之意思已有合致之表示，系爭字約書應無成立或生效要件闕漏之情形。再查，系爭字約書開宗明義即約明「...自分之後，各立門戶，照據管業，絕不得爭長論短...」，又於最後註明「自分以後，各宜守已，永遠管業，房房富貴，代代榮昌」等字，即足代表系爭契約書約定後家產已分，各房各自門戶，且查系爭字約書有關田賦之分配係約定在第11條至第19條，僅有第19條就「父母雙親之福食（副食）養贍部分」有特別約定將來父母百年歸壽後之分配情形，其餘第11條至第18條均未特別約定以父母百年歸壽為分產之前提，亦未有定期限或附條件之約定，而須尚待期限屆滿或條件成就等之情形，此觀前述契約條文內容自明，從而，系爭字約書於簽立當時即立即當然成立生效，被告辯稱系爭字約書須於楊勝堂過世後始生效力云云，洵非可取。況查，楊勝堂僅是系爭字約書之立會人，並非契約之當事人，此與一般贈與人以自己為契約名義人擬定生前贈與之方式不同。從而被告上開辯稱系爭字約書為楊勝堂之死因贈與契約云云，並無可採。
（二）就原第161地號土地及分割合併後之現行第161-2地號土地，原告與被告癸○○於75年5月間未成立借名登記及租賃契約。
１、首查，原告於98年5月21日開庭時自承「.....75年3月到6月有要求被告癸○○將161-2地號土地移轉登記予原告名下，但因被告癸○○表示當時生活有困難不願意移轉，被告根本不願將土地返還給我們兄弟」、「75年我們有多次到被告家裡談，兄弟也有前往。」等語（見本院卷第286頁背面），核與證人卯○○於96年7月19日到庭結證：「（問：證人是否知悉聲請人(即原告)有無向相對人(即被告癸○○)要求將代耕土地過戶給聲請人？）答：知道，簽字約書有講相對人癸○○代耕聲請人土地等相對人癸○○子女長大就要還給聲請人。後來證人有陪聲請人去找相對人癸○○談要把代耕土地要回來事情，但相對人癸○○沒有答應。」（見本院卷第286頁背面）等語相符，足見原告於75年3月至6月間已多次要求被告癸○○返還第161-2地號土地並移轉登記予原告，且遭被告癸○○拒絕之事實為真，不容置疑，被告否認原告75年間有向其請求土地之移轉登記一節，實不足採。又原告事後改稱請求被告癸○○移轉登記僅是商量，未有終止借名登記請求返還之意思云云（見本院卷第399頁），茍原告沒有終止借名登記約定之意思，土地仍借名登記在被告癸○○名下，原告將無從憑系爭借名契約要求被告癸○○辦理移轉登記，原告實則在75年間依據系爭字約書之約定多次向被告癸○○要求返還第161-2地號土地，按契約終止權之行使方式，得由一方當事人以意思表示向他方當事人為之，即以單方行為使契約關係向後消滅，應認原告之真意係在單方終止系爭土地繼續借名登記在被告癸○○名下，並於終止借名關係之同時，要求被告癸○○將土地移轉登記予原告名下，足認原告於75年間已對被告癸○○為終止系爭字約書中所含借名登記之意思表示甚明，準此，原告於75年3月至6月間已終止系爭字約書內之借名登記約定，堪予認定。
２、原告主張依75年3至6月間實際分產情形，因分割技術、自然條件等因素限制，僅就系爭字約書之內容為修正分配，並無重新約定分配方法及其他權利義務關係，是75年間原告與被告癸○○間仍存有59年間系爭字約書所延續下來之借名登記約定云云，經查：
(1)承如前述，系爭字約書約定原告及被告癸○○等7兄弟取得之土地及面積如下：被告癸○○取得原第161地號土地之0.325甲、副食地0.0000000甲，共計0.0000000甲（即約0.43972公頃）；原告、訴外人楊通寶別各取得原第161地號土地之0.250甲、副食地0.0000000甲，共計0.0000000甲（即約0.37182公頃）；訴外人寅○○、楊熾豪分別各取得原第161地號土地之0.250甲、副食地0.10002甲、第153-1地號土地0.1000甲作為結婚基金，共計0.45002甲（即約0.43648公頃）；訴外人卯○○取得原第161地號土地之0.1425
甲、第153-1地號土地之0.1075甲、副食地0.10002甲、第153-1地號土地0.1000甲作為結婚基金，共計0.45002甲（即約0.43648公頃）；訴外人辰○○取得第153-1地號土地之
0.250甲、副食地0.10002甲、第153-1地號土地0.1000甲作為結婚基金，共計0.45002甲（即約0.43648公頃），此有系爭字約書附卷可稽（見本院卷第12頁至第15頁）。再查，73年至76年間開始實際分產後財產所有權之最終名義人分別如下：被告癸○○名下有合併分割後之第161-2地號土地全部，面積為0.5731公頃；訴外人楊通寶名下有第198地號土地，面積為0.7475公頃；原告名下未有任何土地；訴外人寅○○名下有合併分割後之第161-1地號土地全部，面積為0.5064公頃；訴外人辰○○名下有第185地號、第186地號兩筆土地，面積分別為0.1072公頃、0.2367公頃，共計0.3439公頃；訴外人卯○○與楊熾豪名下共有第153-1地號土地，面積為0.5156公頃，應有部分各二分之一，卯○○名下有第153-4地號土地，面積為0.1573公頃，應有部分為9954分之582，卯○○名下有第153-6地號土地，面積0.3578公頃，應有部分為9954分之582，楊熾豪名下有第153-8地號土地全部，面積0.0542公頃，計算後卯○○及楊熾豪名下家產土地之面積分別約為0.3594公頃、0.312公頃，此有原第161、第161-1、161-2、198、185、186、153-1、153-4、153-6、153-8地號土地之手抄土地登記簿及161地號自71年至82年間之申請案件資料附卷可證（見本院卷第73頁至第91頁、第106頁至第131頁、第237頁、第279頁至第394頁），核對系爭字約書及73至76年間財產分配後之登記結果，各房所分配之土地及面積均有變動，是認73年至76年間所為之分配已與系爭字約書所約定之分配方法及權利義務內容大相逕庭。況查原告於75年間已終止系爭字約書之借名登記約定，業如前述，實無延續系爭字約書內借名登記約定之可能，原告主張75年間之分配有延續系爭字約書中借名登記之約定，顯屬無據。另原告主張設若73年至76年間實際分產時分割合併後之現行第161-2地號土地非被告癸○○與原告共有一情屬實，原告於75年間分產時將未分得任何土地，豈不合常理云云，惟被告抗辯原告於75年間重新分配時與訴外人楊通寶共同取得第198地號土地，並約定先登記在訴外人楊通寶名下，再由兩人自行協議分配一情，業經原告於98年2月13日開庭時自認在案（見本院卷第258頁背面），原告上開主張，即無足取。
(2)再查證人卯○○96年7月19日到庭結稱：「（問：59年訂定字約書，70幾年將楊勝堂名下其餘土地過戶給聲請人、證人等兄弟，有無按照字約書？）答：沒有，因為土地好壞不同，所以抽籤方式來決定誰分配到那些土地。」、「（問：後來證人等兄弟有再另為分配土地的協議？）答：是的。」、「（問：相對人癸○○與聲請人是否有另為重新抽籤分配？）答：沒有。」、「（問：70幾年間以抽籤分配，楊勝堂是否同意？）答：有。」等語（見本院卷第152頁至第154頁），又於98年3月20日到庭結證：「（問：...楊勝堂過世前幾年有召開兄弟就系爭土地再行處理，過程如何？）答：除了被告癸○○外將六兄弟叫回來，除了161地號在被告癸○○名下無法處理外，其餘在楊勝堂名下土地做登記，當時沒有辦法與被告癸○○協商。」、「（問：在73、74年間就楊勝堂名下土地除161地號外，進行登記？）答：是的。就鬮分字約書153-1、153-4、153-8及198地號土地進行登記。」、「（問：當時73、74年間登記依照何人意思登記？）答：依照楊勝堂意見登記，所以登記在楊勝堂過世前完成登記，因為當時為了要避開遺產稅課徵。」等語（見本院卷第273頁至第275頁），足認73年間到75年間因被告癸○○不願依照系爭字約書之內容進行分產，屢經原告及其他兄弟請求被告癸○○移轉第161-2地號土地未果，始在訴外人楊勝堂主持下，由原告及被告癸○○以外之其他5名兄弟就登記在楊勝堂名下之土地重新為分產協議，並改以抽籤方式決定原告等6兄弟所分得之土地等情甚明，益見75年間原告與被告癸○○以外之其他5名兄弟實已另立分產協議，重新約定家產分配之方式，並變動系爭字約書原先約定之權利義務關係。再者，自證人卯○○上開證述可知被告癸○○於75年間之協議中並未在場，且參75年間原告向被告癸○○請求移轉土地均遭拒絕等情，被告癸○○何來與原告成立第161-2地號土地借名登記在癸○○名下約定之理？顯見75年間原告與被告癸○○並無借名登記之意思表示合致，或借名登記及租賃契約存在一節，又原告復未提出其他證據以實其說，原告上開主張即不可採。
（三）按借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用民法第541條委任關係終止後之返還請求權。又按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院63年臺上字第1885號判例意旨參照）。原告與被告癸○○於59年1月19日成立借名登記及租賃之聯立契約即系爭字約書，業經原告於75年3月至6月間終止借名登記契約關係，自終止日起即得行使其土地移轉登記請求權，自斯時起算至95年10月19日原告提起本件訴訟之日止，已逾15年，被告抗辯原告之土地移轉登記請求權已罹於時效消滅，自屬有據。
二、如原告就原第161地號土地或自第161地號土地分割合併出來之161-2地號土地之移轉登記請求權未罹於時效，原告依民法第244條、第767條、第179條主張之先位聲明，有無理由？按民法第244條規定債權人行使撤銷權之目的，乃在保全該債權人之債權得以履行，故罹於時效之請求權，債務人既得拒絕給付，自無許債權人再行使撤銷權之餘地，可參最高法院83年台上字第3291號判決。查原告與被告癸○○就原第161地號土地於59年間成立借名登記契約，而原告依據此借名登記契約主張之土地移轉登記請求權已罹於時效，且原告不能證明其與被告癸○○於75年間就原第161地號土地或第161-2地號土地尚有成立借名登記之合意，詳如前述，是依前揭判決意旨，原告依據終止借名登記契約之土地移轉登記請求權，行使民法第244條規定之撤銷權，殊非可採。況且，債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定，民法第244條第1項、第3項定有明文。原告主張對被告癸○○有借名登記契約終止後之返還土地請求權存在，認被告癸○○就系爭土地所為贈與之無償行為有害及其債權，訴請塗銷，並請求被告癸○○移轉第689地號土地所有權持分100分之62.6043與原告。惟依原告主張終止借名登記契約後之返還土地請求權顯係以給付特定物為標的之債權，依前引民法第244條第3項之規定，尚無從准許原告依同條第1項規定就被告癸○○之上開無償行為為撤銷。從而，原告先位之訴主張依民法第244條第1項規定請求撤銷被告間就第689地號土地所為贈與之所有權移轉登記行為，洵非有據，自無從准許。綜上所陳，原告依據民法第244條、第767條、第179條主張之先位請求，為無理由，應予駁回。
三、如原告就原第161地號土地或自第161地號土地分割合併出來之第161-2地號土地之移轉登記請求權未罹於時效，原告依借名登記契約、民法第767條、第179條、第226條規定主張之備位聲明，有無理由？查原告與被告癸○○就原第161地號土地於59年間成立借名登記契約，而原告依據此借名登記契約主張之土地移轉登記請求權已罹於時效，且原告不能證明其與被告癸○○於75年間就原第161地號土地或第161-2地號土地尚有成立借名登記之合意等情均詳如前述，原告依據終止借名登記契約之土地返還請求權，及主張被告癸○○取得分割合併後之161-2地號土地屬於不當得利，訴請被告癸○○應將第689地號土地之應有部分移轉登記與原告，且給付原告573萬9,120元暨自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息之備位聲明，均無理由，應予駁回。綜上所陳，原告依據借名登記契約、民法第767、第179條、第226條規定主張之備位聲明，洵非有據，應予駁回。
陸、綜上，原告之訴既均經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經審酌後認與判決結果尚不生影響，均不另論述，併予敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年8月10日
民事第二庭審判長法官蔡孟芳
法官高敏俐法官羅惠雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國98年8月11日
書記官黃伊婕