裁判字號：最高法院103年台上字第2258號刑事判決
裁判日期：民國103年07月03日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二二五八號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告周正國被告張詠強上列上訴人等因被告等妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年二月二十五日第二審判決（一○二年度侵上訴字第八六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○一年度少連偵字第二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○及被告乙○○有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○成年人與少年共同加重強制性交部分之科刑判決，改判論處甲○○強制性交罪及乙○○幫助強制性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之共犯於審判外以被告身分向法官所為之陳述，因未依人證之法定程序具結，不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，解釋上，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定之同一法理，僅於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，始得例外賦予其證據能力，尚無從僅因該共犯已於審判中具結陳述，並經被告之反對詰問，即得依同法第一百五十九條之一第一項之規定，認其審判外之陳述具有證據能力。共犯 黃子臨 、 張文耀 、 曹藝 於第一審法院少年法庭調查時，基於被告身分向法官所為供述，其中關於甲○○、乙○○強制性交Ａ女部分，對甲○○、乙○○而言，係屬被告以外之人之陳述，本質上屬於證言；然黃子臨、張文耀、曹藝為該供述時，並未具結，原判決徒以其等上開證言符合同法第一百五十九條之一第一項規定，併引為認定甲○○、乙○○犯強制性交罪之證據（見原判決第十五、二十二、二十五頁），而未說明有何傳聞法則之例外情形（見原判決第九、十頁），自有判決不適用法則之違誤。㈡、共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯。反之，未實際參與犯罪者或其他參與犯罪構成要件以外之參與行為雖可能影響犯罪之發展，但其他實際參與犯罪者可以獨力操控犯罪之發展，例如僅於謀議時提供作案地點、被害人生活作息、經濟情況或允諾提供作案交通工具，對於犯罪過程無從置喙而不具有支配地位者，則為共犯。又共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立相續之共同正犯。行為人主觀上明知他人犯罪，為使犯罪易於達成，而參與實行犯罪構成要件以外之行為，而無共同支配實現犯罪之意思者，始能論以幫助犯。原判決於事實欄記載認定乙○○在甲○○與Ｂ男、Ｃ男（以上二人姓名、年籍詳卷）爭執、互毆過程中，對於甲○○乘Ａ女酒醉進入帳蓬睡覺之機會對Ａ女為性侵害行為，已有認識，並明知甲○○再進入帳篷應係為繼續對Ａ女為強制性交行為，仍受甲○○指示同意看守Ｂ男、Ｃ男以防止其等趁機報警、救援Ａ女（見原判決第三頁）。並於理由欄說明：「乙○○始終在Ｂ男、林○○（姓名、年籍詳卷）倒臥之處，兼衡如當時無人看守Ｂ男、林○○，則Ｂ男或林○○即有報警或脫逃求援之可能，從而將導致被告甲○○缺乏充足之時間完成犯行或離開現場。」、「益見被告乙○○留在Ｂ男、林○○身旁，主要係為防免渠等報警或脫逃求援，並為被告甲○○之強制性交犯行排除可能之障礙。」、「被告乙○○既意在看守Ｂ男等人以防渠等對外求救，而使甲○○得以順利、從容遂行其對Ａ女之強制性交行為」等語（見原判決第二十五至二十六頁）。倘若屬實，則乙○○雖未隨同甲○○一起在帳篷內對Ａ女實行強制性交行為，亦未與 柯宥均 、黃姓、張姓及曹姓少年（姓名、年籍詳卷）等人同在帳篷外撫摸Ａ女胸部或窺視甲○○強制性交Ａ女過程，然其主觀上既明知甲○○在帳篷內強制性交Ａ女，客觀上若無其看守行為，Ｂ男、Ｃ男倘復起反抗或趁機報警，將足以使甲○○強制性交Ａ女之犯罪無從實現，能否謂其看守行為對於甲○○之強制性交行為不具有不可或缺之重要性地位，而無共同支配實現犯罪之意思？原判決論乙○○以幫助犯，其所適用之法律是否妥適，非無再予研求之餘地。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於甲○○、乙○○強制性交部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年七月三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官許錦印法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月七日
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