裁判字號：最高法院103年台上字第2260號刑事判決
裁判日期：民國103年07月03日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二二六○號上訴人 黃鉦翔 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年三月二十日第二審判決（一０三年度侵上訴字第一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵續字第四一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認上訴人甲○○有原判決事實所載之故意對少年乘機性交之犯行，因而維持第一審論處上訴人成年人故意對少年犯乘機性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。又查：（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人之陳述有部分前後未盡相符時，究竟何者為可採，法院仍得本其審理所得之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決依憑上訴人部分不利於己之陳述，證人即被害人Α女（警詢及偵查中代號為3488─100576，民國000年生）、證人即Α女之姐3488─100576Ａ、證人謝○○（以上三人真實姓名及年籍資料均詳代號與真實姓名對照表）、證人 林建辰 、證人即社工人員 孫若彤 之證述，佐以卷附行政院衛生署（現改制為衛生福利部）台中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（記載：Ａ女於一００年十一月十七日凌晨二時三十三分許驗傷，身體傷害描述為意識喪失、醒來時頭痛、口吐白沫、檢查結果為處女膜於五至八點鐘方向陳舊性裂痕等情）、台北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告（記載Ａ女尿液中檢出愷他命及其代謝物等情）、「優勝美地汽車旅館」案發現場照片六張、上訴人駕駛車牌號碼0000000號自用小客車進出「優勝美地汽車旅館」之監視錄影器翻拍照片二張、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）一０一年一月十二日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑定書、同年四月五日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑定書（略稱：經採集上訴人、證人林建辰及謝○○等人之唾液檢體鑑定結果：於Ａ女胸罩左罩杯內側之DNA─STR型別檢測結果為混合型，該混合型排除Ａ女本身型別後之其餘外來型別與上訴人型別相符；Ａ女內褲褲底、陰道深部均檢出同一種Ｙ染色體DNA-STR型別，與上訴人DNA相符）、刑事警察局測謊鑑定書（記載鑑定結果：上訴人於測前會談否認脫Ａ女的褲子《含內褲》，經測試結果，呈不實反應等情）、測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊儀器測試具結書、測謊鑑定人資歷表等證據，及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人確有上開犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷，無違證據法則，亦無所指違法情形存在。（二）原判決已敘明本件據台北榮民總醫院復函稱：個人使用愷他命後之作用強弱與其服用劑量、頻率、併用藥物或酒精飲料、個人體質均有相當之關聯等由，並有該復函在卷可憑（見第一審卷二第二四一頁），且依卷內訴訟資料，上訴人於本件案發時並未供述其精神狀況，有辨識行為能力顯著降低之情形，原判決未依刑法第十九條第二項之規定，減輕其刑，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，並無上訴意旨所指調查職責未盡之違法情形。（三）第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人及其辯護人於原審準備程序僅曾主張傳喚謝○○及查詢Ａ女有無吸毒紀錄；嗣其於一０三年二月十二日提出之刑事調查證據聲請狀亦仍僅請求傳訊謝○○及查詢Ａ女有無其他「毒品」或「性侵」案件繫屬於法院等情，並未請求就Ａ女之胸罩、外褲再為指紋、DNA鑑定之情事（見原審卷第六三頁背面、第七二至七三頁），又於受命法官諭知及審判長分別訊問「有無其他證據提出？」、「有無其他證據聲請調查？」時，上訴人及其辯護人仍皆稱「無」，有各該筆錄之記載可憑（見原審卷第六三頁背面、第九十頁背面）。其待上訴本院後，指摘原審未調查上開指紋及DNA，有調查證據未盡之違法云云，並非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年七月三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪佳濱
法官段景榕法官楊力進法官王梅英法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月八日
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