裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第275號刑事判決
裁判日期：民國97年04月16日
裁判案由：重傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第275號上訴人即被告丙○○選任辯護人 盧奇南 律師上訴人即被告乙○○上列上訴人即被告因重傷害等案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第512號中華民國97年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第1142號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○與乙○○於民國(下同)九十六年一月五日下午，在嘉義縣朴子市某處甘蔗園因抓田鼠之事與 龔永智 產生口角，龔永智隨即糾集甲○○、 林則言 及 賴琮凱 等人，於同日下午五時十五分許駕車前往嘉義縣太保市崙頂里崙子頂三十之二十五號丙○○住處前庭院，與丙○○、乙○○二人理論，進而演變為雙方各由丙○○持鋒利之大型鐮刀一把、乙○○持鐵管一支，林則言及賴琮凱亦各持鐵管一支對抗之肢體衝突，嗣丙○○、乙○○竟共同基於普通傷害之犯意聯絡，由乙○○持上開鐵管，毆打甲○○之左手臂背部一下，致甲○○受有左臂神經叢受損之傷害，丙○○則逾越普通傷害之犯意聯絡，變更為使人受重傷之犯意，以該大型鐮刀猛力往甲○○之小腿部位揮砍，甲○○見狀躍起閃避，惟其左腳踝仍遭砍中，左腳掌幾遭削斷，經送醫救治後，甲○○仍受有左下足盤斷肢而嚴重減損一肢機能之重傷害。
二、案經甲○○訴由嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所援引之證據，關於證據能力，提示被告丙○○、乙○○二人及辯護人均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○二人固均坦承有於上開時地與告訴人甲○○等人發生口角、衝突，被告丙○○亦坦認有持扣案大型鐮刀一把，往告訴人之小腿部位揮砍，而砍中告訴人之左腳踝，致告訴人之左腳掌幾遭削斷，受有左下足盤斷肢之傷勢等情不諱，惟均矢口否認有何傷害或重傷害之犯行，被告丙○○辯稱：當天告訴人甲○○等四人開車到伊家庭院，下車之後就一直罵伊父母親，伊要告訴人等不要罵，告訴人等就拿鐵管出來，說要伊死，就一直打伊，所以伊才會拿鐮刀亂揮，要趕告訴人等，而且是因為告訴人又跑進來，所以才會砍到告訴人之腳云云。其辯護意旨辯以：被告丙○○係因遭告訴人等持鐵管攻擊，為免自己及家人受害，始持刀自衛，為正當防衛，縱認被告丙○○尚不應持刀傷害告訴人致如起訴書所載之傷勢，亦屬防衛過當；再依財團法人長庚紀念醫院嘉義分院（下稱長庚嘉義分院）九十六年六月四日函所載：「說明：三、……目前其左踝關節活動背屈及蹠屈皆受限，肌電圖檢查顯示神經未完全受損。常理而言，復健後 柳君 左踝關節活動度應可再進步，但目前無法判斷最終可至之復原程度，一般來說於手術後持續復健一年為適宜的評估期。」等語，足見告訴人之傷勢尚未該當刑法第十條之重傷害甚明云云。被告乙○○則辯稱：當告訴人等在攻擊丙○○的時候，伊當時都在維護父親、母親，告訴人等沒有攻擊伊，所以伊也沒有碰到過鐵管云云。經查：
㈠被告丙○○於上開時地，與告訴人等發生爭執，並取出鋒利
之大型鐮刀一把，朝告訴人之小腿部位揮砍，告訴人見狀躍起閃避，惟其左腳踝仍遭砍中，左腳掌幾遭削斷之事實，業據被告丙○○坦承不諱，核與證人甲○○、龔永智、林則言、賴琮凱及當時與被告等一同在該處泡茶之友人 蔡諸元 、被告之父 楊金能 、母 楊林謹 、共同被告乙○○等人於原審證述情節相符，且有告訴人甲○○診斷證明書、病歷資料、臺灣嘉義地方法院九十六年十月五日當庭勘驗筆錄、受傷情況照片等附卷及該大型鐮刀扣案可證，堪認屬實。
㈡被告乙○○持鐵管毆打告訴人之情，亦據證人即告訴人甲○
○於原審證述明確（參見原審卷第七十三頁），並據證人林則言、賴琮凱等人於原審結證屬實（參見原審卷第九十四頁、第一三六頁）。被告乙○○固辯稱當時在維護父母親，雖然告訴人甲○○等未針對伊父母，但伊父母一直要靠近，伊是在維護父母，並未攻擊告訴人云云，證人即被告之友人蔡諸元、被告之父楊金能、母楊林謹、共同被告丙○○等人雖亦證稱未見被告乙○○毆打告訴人甲○○云云。惟證人楊金能、楊林謹、蔡諸元於原審均一致證稱告訴人甲○○等當時係針對被告丙○○而來，並非被告之父母（參見原審卷第一○九頁、第一一○頁、第一一七頁、第一二四頁），且證人楊金能復證述：「（四個人拿鐵管之後，你如何反應？）我不敢靠近，我就閃到一旁。（是否有什麼人阻擋你，不要讓你靠過去？）我本來就沒有要靠過去。」等語（參見原審卷第一一○頁），則告訴人等當時既非針對被告之父母，證人楊金能復已閃到一旁，並未想要靠近發生衝突之現場，被告乙○○理應無庸特別維護其父母；且若謂被告乙○○當場完全未為其兄丙○○助勢，而任由被告丙○○一人單獨與告訴人等四人起肢體衝突，亦顯與常情不符。況告訴人甲○○確因此受有左臂叢神經受損致左手指細動作不佳之傷害之情，亦有長庚嘉義分院診斷證明書二紙在卷足稽（參見偵卷第二十四頁、原審卷第十五頁），核與證人甲○○、林則言、賴琮凱等人於原審證述情節相符，是證人甲○○、林則言、賴琮凱等人上開證述應認與事實相符而堪採信。被告乙○○上開所辯，則與常情不符，應係事後圖卸之詞，證人即共同被告丙○○、其父楊金能、母楊林謹、友人蔡諸元所述，亦屬迴護被告乙○○之詞，均難憑採。至扣案之鐵管三支經送鑑驗結果，無法採集到可資比對之指紋，有內政部警政署刑事警察局九十六年七月十三日刑紋字第○九六○○九六九九八號函在卷可查（參見原審卷第三十九頁），然因上開鐵管業經未戴手套之到場處理及派出所警員多人觸碰過之情，業據被告乙○○供述在卷（參見原審卷第三十五頁），顯見上開鐵管上之指紋業遭污染，故事後其上無法採得被告乙○○之指紋，亦無法依此遽認被告乙○○確實未曾持上開鐵管毆打告訴人甲○○，而為有利被告乙○○之認定，至為顯然。
㈢被告丙○○、乙○○二人及證人即其父楊金能、母楊林謹、
友人蔡諸元，固於原審均供證稱：當時被告丙○○係先遭告訴人等四人同時持長條鐵管持續毆打，逼迫至牆邊無路可退後，始取出該把鐮刀反抗，被告丙○○之右手掌虎口並因此受傷云云。然告訴人甲○○、龔永智、林則言、賴琮凱等人均堅決否認先持鐵管攻擊被告等人；且據證人蔡諸元於原審證稱：當時被告乙○○有要把被告丙○○擋開，伊於被告丙○○取出鐮刀後，亦有去擋被告丙○○，要被告丙○○等人不要吵架，然後被被告丙○○掙脫，對方就一直退，退到車子那裡等語（參見原審卷第一二六頁、第一三一頁），則倘被告二人上開所述屬實，被告丙○○確遭告訴人等四人同時持長條鐵管持續亂棒毆打，並逼迫至牆邊無路可退之情況下，其弟即被告乙○○及友人蔡諸元應無阻止被告丙○○對顯係現在不法之侵害加以反抗、防衛自身安全之理，是被告丙○○、乙○○二人及證人即其父楊金能、母楊林謹、友人蔡諸元等人供證稱被告係先遭告訴人等攻擊，始持刀反擊云云，實令人質疑。況若被告二人上開所述屬實，則被告丙○○在遭告訴人等四人同時持長條鐵管持續毆打，並逼迫至牆邊無路可退之情況下，理應身體有多處受傷，至少在頭部或頸部或肩膀應有遭受毆打，手臂亦因抵擋亂棒而受有鈍器傷，然被告等卻謂被告丙○○於遭受持續亂棒攻擊後，僅右手掌虎口受傷，殊難想像，而被告等復無法提出診斷證明書或受傷照片等相關資料以實其說，亦顯不合常理。嗣被告丙○○、乙○○等另再於原審審理時辯稱：被告丙○○遭受鐵管攻擊時，係持小木椅抵擋云云，並提出該小木椅為證，然經原審當庭勘驗結果：以被告等所稱遭受告訴人等持以毆打之扣案鐵管，稍加施力敲打該木椅，該鐵管沒有任何凹陷痕跡，該木椅椅面邊緣卻產生明顯之輕微凹陷痕跡（參見原審卷第一五二頁），而扣案三支鐵管其中二支已彎曲變形，足見當時敲打之力道甚為猛烈，然該木椅除上開當庭敲打之輕微凹痕外，卻未見有任何其他明顯之凹痕，有該木椅及鐵管之照片共六張附卷可考（參見原審卷第一五九頁至第一六一頁），嗣被告等亦無法提出家中有何遭告訴人等以鐵管敲打而留下明顯凹痕之小木椅為證（參見原審卷第二一六頁），自亦難認被告等此部分所述屬實。雖被告丙○○復於本院上訴審審理時又稱：當時我拿錯椅子，我今天帶來的才是當時我抵擋用的椅子云云。但被告丙○○於原審提出之所謂抵擋用之椅子經原審仔細勘驗認為與事實不符後，再於本院上訴審提出另一張椅子要供本院查看，本院認該木椅在當場既未查扣，第一次由被告丙○○私自所提出之木椅應係較真實，不能以經原審認為不足為被告丙○○有利證明後，另再提出一張有經過敲打痕跡之椅子要供本院參酌，是本院認被告丙○○於本院上訴審所提出之另一張木椅是否係當時抵擋用之木椅或係被告丙○○為了取得對其有利之證明而於事後再敲打造成之痕跡，本院認亦有可疑，應仍以原審當庭勘驗木椅之事實為正確。是被告丙○○、乙○○二人及證人即其父楊金能、母楊林謹、友人蔡諸元等人供證稱被告係先遭告訴人等攻擊，始持刀反擊云云，難認屬實，應係事後圖卸及迴護被告等之詞，均不足採。
㈣再按刑法第二十三條明定正當防衛之要件為「對於現在不法
之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為」，從上開「出於防衛自己或他人權利之行為」一語所顯示行為之目的性，揭櫫行為人應具防衛之意思，始得謂為正當防衛。最高法院亦闡釋其要旨謂：必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。而互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊報復行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院三十年上字第一○四○號判例及八十四年度臺非字第二○八號判決參照）。訊據證人 蔡諸元證 稱：被告丙○○拿刀子出來，因告訴人等人一直加以毆打而生氣等語（參見原審卷第一二五頁），被告丙○○亦不諱言坦承：欲趕告訴人等人走，告訴人等人不從，伊有被激怒，伊蹲馬步，刀子就從右往左掃過去等語（參見原審卷第一五二頁至第一五三頁）。上開關於被告丙○○於案發當時情緒處於氣忿之狀態，兩者供述一致，殆無疑義，則被告丙○○持扣案大型鐮刀猛力朝告訴人甲○○小腿部位揮砍之行為，客觀上顯係積極還擊發洩之舉，足徵其報復之心理，堪認其主觀上洵有重傷害之故意，其遏抑告訴人等之持續攻擊，僅為其故意重傷害行為附帶反射之結果而已，況告訴人甲○○當時係空手，並無持鐵管或其他任何兇器，自無容被告丙○○主張正當防衛以阻卻違法而邀寬典。則本件既非被告等先遭受告訴人等之攻擊，始出於防衛之意思反擊，即與正當防衛之要件不符，更無成立防衛過當之餘地，至為灼然，被告丙○○、乙○○等上開所辯均不足採。
㈤告訴人因本件所受之傷勢經送長庚嘉義分院鑑定，結果為：
告訴人之主要傷勢為左下足盤斷肢，其於九十六年十一月七日至該院復健科醫師門診評估，其使用柺杖代步協助左腳著地行走，當時其左踝關節活動背屈十度，蹠屈五度，整體角度十五度，一般來說踝關節活動度背屈約可達二十度，蹠屈可達四十五度，整體角度六十五度，故告訴人踝關節活動度喪失達百分之七十以上，若以身心障礙者鑑定表標準來說，其有踝關節機能顯著障礙。再之，其九十六年十一月十四日神經傳導及肌電圖檢查，與九十六年五月二十一日相比較，左腳腓神經與脛神經的運動神經傳導振幅均有下降情況，在此兩條神經支配的足部肌肉均有持續去神經情況，即整體來說告訴人左腳神經傳導檢查有退步的情況。最後，足在行走、站立平衡均為不可或缺的器官，告訴人因踝關節活動受限及神經損傷，須使用柺杖代步協助左腳著地行走，且其手術後與自行復健已超過半年，預估未來再有進步之可能性不高等情，有該院九十六年十一月二十一日（九六）長庚院嘉字第○一一九六號函暨鑑定結文附卷可憑（參見原審卷第一八四頁至第一八六頁），足見告訴人甲○○之踝關節活動度喪失達百分之七十以上，若以身心障礙者鑑定表標準來說，其踝關節機能已屬顯著障礙，必須使用柺杖協助左腳著地行走，且預估未來再有進步之可能性不高，已嚴重減損其足部之功能，是告訴人甲○○因本件被告丙○○之行為所受之傷害，確已達刑法第十條第四項第四款所定嚴重減損一肢機能之重傷程度無疑。辯護意旨稱告訴人之傷勢尚未該當刑法第十條之重傷害云云，尚不足採。
㈥又當時被告丙○○持鋒利之大型鐮刀一把，往告訴人之小腿
部位揮砍，雖告訴人見狀躍起閃避，惟其左腳踝仍遭砍中，左腳掌幾遭削斷，經送醫救治後，仍受有左下足盤斷肢而嚴重減損一肢機能之重傷害，足見被告丙○○當時用力甚猛，應有欲砍斷告訴人腳部之故意；參以，證人即告訴人甲○○並於原審證稱：「他砍到我的腳的時候，龔永智問他，也沒有什麼事情，為何要砍我，丙○○就回答，他就是故意要砍斷」等語（參見原審卷第七十八頁），益證被告丙○○當時確應明知持該把鋒利之大型鐮刀，往告訴人甲○○之小腿部位猛力揮砍，將造成腳部斷肢而毀敗或嚴重減損足部機能之重傷害，而仍執意為之，是被告丙○○有重傷害之故意，亦至顯然。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告丙○○、乙○○二人犯行均堪認定。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第二百七十八條第一項之重傷罪；被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。被告二人就普通傷害犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，惟被告丙○○此部分共同傷害之犯行，業為嗣變更後之重傷害犯行所吸收，不另論罪。
四、另被告丙○○固尚未與告訴人達成民事損害賠償和解，及於本件並未全然坦承犯行，對告訴人所造成之傷害亦非輕，所為固有非是，惟本院審酌被告丙○○除前於六十八年間因賭博案件經判處罰金之輕刑外，別無其他犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙可證，素行尚屬良好，而本件純屬偶發事件，係因證人龔永智先糾集告訴人等數人至被告丙○○之住處前尋釁所肇致，被告丙○○因無法忍受遭諸位年輕人（按案發時甲○○僅二十歲、林則言僅二十二歲、賴琮凱僅二十一歲、龔永智為三十一歲）糾集前來自宅前，更係在眾親友面前遭挑釁，始因氣憤，一時失慮，持大型鐮刀揮砍告訴人，然於砍中告訴人之腳後立即停手，未再繼續攻擊告訴人等，且事後亦曾表示欲以新臺幣十餘萬元賠償告訴人之損失（參見原審卷第八十四頁），然未取得告訴人之同意，始迄今仍未與告訴人達成民事損害賠償和解，足見其惡性尚非重大，是認其經本案偵審程序，應已受到很大之教訓，如科予長期監禁，顯超越矯正需要，亦為社會資源之浪費，況本件係偶發行為，因一時失慮致罹最輕本刑五年以上之重典，其犯罪情狀顯可憫恕，客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。
五、原審適用刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第二百七十八條第一項、第五十九條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段之規定，並審酌被告丙○○除前於六十八年間因賭博案件經判處罰金之輕刑外，別無其他犯罪前科紀錄，素行尚屬良好，被告乙○○並無任何判刑前科紀錄，素行亦屬良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表二紙可證，及被告二人均係之國小畢業之智識程度、從事務農之生活狀況，均未坦承犯行之犯後態度，本案因告訴人等尋釁在先，渠等犯罪之動機、目的、手段，分別對告訴人所造成傷害之程度，尚未與告訴人達成和解，被告丙○○所為應依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑等一切情狀，分別對被告丙○○以重傷罪，量處有期徒刑參年陸月及對被告乙○○以共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又對被告乙○○部分說明犯罪在九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項定有明文。而被告乙○○上開犯行之犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，復無該條例所規定不得減刑之例外情形，自合於上開條例第二條第一項第三款之規定，應依法減其宣告刑二分之一，並對被告乙○○減為有期徒刑二月，併諭知易科罰金之折算標準。又說明沒收在立法上屬於從刑之一種，刑法除違禁物應強制沒收，採義務沒收主義外，均採職權沒收主義，即沒收與否，審理之法院本有裁量之權。又沒收之目的，除在考量能否達到預防犯罪之作用外，亦應審酌得否維護公共利益或公共安全。而本件係屬偶發事件，扣案鐮刀又係被告等從事耕作日常使用之器具，應無再用以犯罪之虞，若未宣告沒收，尚與公共利益或公共安全並無顯然違背；至扣案鐵管共有三支，當時分為證人林則言、賴琮凱及被告乙○○所持用，然渠等已無法分辨究係分別持用何支鐵管，況被告等亦否認上開鐵管為渠等所有，爰均不併予宣告沒收，附此敘明等情。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告丙○○、乙○○二人上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國97年4月16日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
重傷害部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
傷害罪部分不得上訴。
書記官呂嘉文中華民國97年4月17日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第278條（重傷罪）使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。