裁判字號：最高法院95年台非字第87號刑事判決
裁判日期：民國95年04月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台非字第八七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣雲林地方法院中華民國九十四年五月十七日第一審確定判決（九十四年度訴字第二四二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一六七六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又犯毒品危害防制條例第十條施用毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾一年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定，亦為同條例第二十條所明定。從而，施用毒品者於實施觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾五年再犯施用毒品罪，自應再踐行觀察、勒戒或強制戒治等程序，不得逕行起訴判刑。本件依原判決確認之事實，被告甲○○於民國八十七年間因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於八十八年四月二十八日停止戒治交付保護管束，於八十八年十月一日期滿，由台灣雲林地方法院檢察署檢察官於同年月二十一日以八十八年度戒偵字第二四號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十三年十一月二十三日查獲前四日之某時，在雲林縣西螺鎮朋友住處，以玻璃燒烤之方式，施用第二級毒品安非他命一次，為警查獲等情。觀諸被告前案經強制戒治執行完畢釋放之日期為八十八年十月一日，再犯本件施用第二級毒品安非他命之時間為九十三年十一月二十三日被查獲前四日之某時，顯已逾前開日期五年，揆之上揭規定及說明，被告應再依毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項規定，由檢察官聲請法院為觀察、勒戒或強制戒治，始為合法，不得逕行起訴。詎檢察官竟疏未對該部分聲請觀察、勒戒而逕行起訴，原審亦未察覺，亦逕予論罪科刑，自有判決不適用法則之違背法令。二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
本院按毒品危害防制條例係於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日起施行。修正後第二十條規定：「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。」「觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。」「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」第二十三條規定：「依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。」「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」第二十條修正理由為：「二、……爰修正簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，僅區分為初犯、五年內再犯；初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理。故於第一項增列『初』犯，以資與再犯區別，凡依本條例規定觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，或為不起訴之處分，或為不付審理之裁定、免刑之判決、不付保護處分之裁定等裁判後，再犯施用毒品罪者，均屬再犯。……五、第三項修正理由如下：㈠、現行條文規定再犯之界定時點為第一次犯後經不起訴之處分或不付審理之裁定，如受觀察、勒戒人或受強制戒治人於出所後、不起訴處分或不付審理裁定前旋即再次施用毒品，若非屬再犯，顯不合理，且現行法律適用上引發諸多爭議，爰將再犯之界定時點修正為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，以杜紛爭。㈡、觀察、勒戒或強制戒治後五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。㈢、現行條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第二十三條第二項規定處理，本項三犯以上部分應予刪除。」第二十三條修正理由為：「……四、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，檢察官應依法追訴或少年法院應裁定交付審理之立法理由：(一)、受觀察、勒戒人或受強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收取其實效，爰施以刑事處遇……。」依上揭立法理由觀之，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。亦即所謂「再犯」，乃指再度違犯，並非僅限於第二次違犯之二犯，而應包含三犯以上情形在內；且因無論施用第一級毒品或第二級毒品，所受觀察、勒戒或強制戒治之執行均無不同，故此所稱「犯」者，亦不限於同一級毒品，始有適用。本件原判決認定被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認有繼續施用毒品傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於八十八年四月二十八日停止戒治交付保護管束，於八十八年十月一日期滿，由台灣雲林地方法院檢察署檢察官於同年月二十一日以八十八年度戒偵字第二四號不起訴處分確定，有該不起訴處分書及被告前案紀錄表存卷可稽，又被告基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十三年三月中旬某日起至同年十一月二十三日止，連續施用海洛因多次；另又於同年十一月二十三日查獲前四日之某時，施用第二級毒品安非他命一次，經警於同年月二十三日查獲。被告施用第一級毒品海洛因犯行部分既屬於「五年內再犯」之情形，則其旋另於同時期內施用第二級毒品安非他命犯行部分，即非屬該條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，第一審法院據以論處罪刑，於法並無不合。非常上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，依上開說明，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十五年四月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月二十四日
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