裁判字號：最高法院85年台上字第4726號刑事判決
裁判日期：民國85年10月03日
裁判案由：背信
最高法院刑事判決八十五年度台上字第四七二六號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○右上訴人因被告等背信案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十二月十二日第二審更審判決（八十四年度重上更㈣字第二六四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署七十九年度偵字第二一六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○係父子，甲○○於民國六十九年三月三日與胞兄 蘇茂坤 為防止渠等家族共同所有之台海食品工廠股份有限公司（下稱台海公司）經營不善而遭債權人聲請法院查封拍賣，乃協議將台海公司所有坐落於台南縣善中段一四七五、一四七六、一四七八號三筆土地及土地上未保存登記建物，借用甲○○之子乙○○名義登記為所有人，詎甲○○、乙○○竟違背上開協議約定，共同意圖為自己不法之利益，於七十九年三月十五日將上開土地出售予案外人 黃榮霖 ，其中同上段一四七六、一四七八號二筆土地，並於同年月二十日移轉登記完畢，致生損害於蘇茂坤之利益，另同上段第一四七五號土地則因蘇茂坤聲請假處分而未能辦理所有權移轉登記，致未得逞，因認甲○○、乙○○均涉有刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌云云。經審理結果，認被告等犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審論處被告等共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益罪刑之判決，改判諭知被告等均無罪，固非無見。
惟查：㈠公訴人憑以認定被告等犯罪有關重要證據之六十九年三月三日協議書，原判決理由亦記載被告甲○○雖否認簽立該協議書，尚不足採信，而認屬真正（見原判決第七頁倒數第四行）。依該協議書第一項明載系爭不動產雙方同意以乙○○名義登記，惟持分暫由雙方共同持有。第四項另載：對於第一項持分，將來 蘇茂水 回國，持有異議時，應由兄弟三人協商各取得三分之一（見七十九年偵字第二一六七號偵查卷第三九頁）。文義極為明確，系爭不動產當時雖屬台海公司所有，但該公司屬雙方之家族公司，被告甲○○又係負責人，兄弟間就屬於家族公司之財產私約其股權比例，事所常見。而四百萬元乃屬鉅款，該協議書並無記載蘇茂坤應給付四百萬元始得取得二分之一或三分之一產權之約定，蘇茂水將來回國如有異議，即得協商各取得三分之一，亦無須給付代價，而給付四百萬元乃屬重大事項，殊無不載入協議書之理，顯見蘇受所供證：六十九年三月三日蘇茂坤與甲○○二兄弟簽訂協議書時，約定蘇茂坤要拿四百萬元給甲○○還債，但他沒錢，即沒拿出來，協議書也沒還……。（見原審上更一卷第三十二頁反面）。其真實性尚非無疑，原判決據以否定協議書之效力，顯屬可議。原判決理由三既援引蘇受上開證言否定協議書之效力，他方面又採信甲○○答辯狀片面所述：上開協議書之簽訂，係雙方擬「吃掉」 杜文德 代償中華貿易開發公司之二百五十萬元債權，並預防杜文德查封上述土地，而約定將土地所有權登記予乙○○名義，嗣因中華貿易開發公司查悉而將抵押權讓與杜文德，而使雙方之計劃落空，上述協議書因原計劃失敗而未履行云云，而認原協議書已因事後情勢改變而失其履行價值，前後立論不一，亦屬可議。況查中華貿易開發公司將抵押權讓與杜文德之日期為七十年七月九日（見原審八十年度上訴字第一一五七號卷第三三頁土地登記簿謄本），而乙○○訴請移轉系爭土地所有權之日期為六十九年四月，發生在前，足見甲○○上開答辯狀所述，有重大瑕疵。㈡告訴人蘇茂坤一再主張：系爭不動產當時是公司名義，公司負責人係甲○○移轉登記為其子乙○○名義，本無需訴訟，為規避債權人之困擾，乃採訴訟方式過戶，台灣台南地方法院六十九年度訴字第九○五號民事事件審理中，告訴人係受見證人 王榮華 之囑付，配合協議書內容作證，係作偽證云云，真相如何﹖本院歷次發回意旨一再指明應傳訊王榮華查明，原法院前審雖曾傳訊，但未針對本事項予以調查，原判決亦未傳查，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢被告甲○○在偵查中承認訂立協議書是事實（見偵查卷第五十七頁背面），其在第一審復供承當時是約定台海公司所有不動產要登記為乙○○名義。並稱：因他年輕，而我年紀已大。事實上台海公司不動產是我跟蘇茂坤、蘇茂水三人共有云云（見第一審卷第十九頁背面）。原判決置乙○○受任出名登記為土地所有權人之事實於不顧，而在理由欄記載被告等係真正土地所有權人（見原判決第七、九頁），似與卷存資料不符，而有可議。雙方於六十九年三月三日訂立協議書時，被告甲○○係台海公司之法定代理人（見上述民事判決），而被告乙○○為甲○○之子，協議書訂立後，乙○○立即以原告名義，提出讓渡書訴請台海公司移轉所有權登記，而其父即台海公司法定代理人未應訴，亦未有任何抗辯，法院經一造辯論判決原告勝訴，該公司亦未上訴，該判決旋於同年六月三十日確定，協議書所約定系爭不動產登記為被告乙○○名義終於完成。顯見甲○○上開在第一審偵、審中所供承協議書是事實，登記為乙○○名義，因他年輕云云，似非無稽。協議書內容業已實現，效果已經發生，原判決理由猶謂其效力不及於台海公司，不生法律上之效力云云，立論似有可議。綜上所述，檢察官之上訴為有理由，應認原判決仍有發回更審之原因。又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十月三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官鄭三源法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十月十一日