裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第539號刑事判決
裁判日期：民國98年01月23日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第539號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4346號），本院判決如下：
主文丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿FN廠一九一○型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經許可，不得持有，竟基於持有上開槍枝之犯意，於民國97年1月中某日，在其位於桃園縣○○鄉○○路○○號3樓住處，自友人綽號「 阿豪 」之成年男子處收受具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝改造而成之手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支及子彈2顆（經鑑定未具殺傷力，見下述）而持有之，並將之放置於上揭住處房間床頭櫃之抽屜內，嗣於97年2月1日22時30分許，因其友人乙○○前往其住處拜訪而為警查獲，並扣得上開改造手槍1支及子彈2顆及綠色手提袋1只等物。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按現行刑事訴訟法有關「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。而依同法第198條、第208條規定，不論鑑定人、鑑定機關或團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定法律規定得作為證據之情形。否則該等鑑定，仍屬傳聞證據。惟為因應司法警察機關調查中之案件量大、急迫等現實需求，對於例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，應得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人、鑑定機關或團體實施鑑定等語（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，且係因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則之實務運作而為，從而以上開方式所為之鑑定結果，應與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。經核本案扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），業由桃園縣政府警察局平鎮分局依前開作業流程，送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定，故該局所出具之槍彈鑑定書，揆諸前揭說明，應有證據能力，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，除前揭證據資料外，本案判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，雖知上開證據資料皆為傳聞證據，但於法院準備程序及審判期日則未爭執上開證據資料之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而公訴檢察官於法院審判期日則表示上開證據資料均有證據能力。法院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料，均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告丙○○固坦承有於上開時、地，收受「阿豪」所交付之上揭槍枝及子彈（子彈未具殺傷力）等物，且經警至被告上開住處搜索時，當場查獲並扣得前揭槍枝及子彈等情，惟矢口否認持有具殺傷力改造手槍之犯行，辯稱：97年2月1日前之幾星期，「阿豪」到我家寄放手提袋，我就將該手提袋放在房間床頭櫃之抽屜內，我並不知該手提袋內有槍枝，係待員警搜索查獲後，我方知該手提袋內放有槍枝云云。惟查：
（一）前揭槍枝有於前開時、地為警查扣之事實，業據被告於警詢、偵查及審理中自承不諱，復有被告同意搜索、扣押筆錄在卷足憑（見偵卷（五）第19頁）。嗣該槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：該槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）係改造手槍，由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等語，此有該局97年
3月24日、刑鑑字第0970023827號槍彈鑑定書附卷可稽。是扣案之槍枝應屬具殺傷力之改造手槍無誤。
（二）就被告是否知悉扣案之綠色手提袋內放有上開槍枝並進而持有該槍枝乙節。經查，參以該扣案之綠色手提袋係屬「軟式」之防水布材質，單以手摸觸該手提袋，即可輕易判斷該手提袋中內裝物之形體為何，而槍枝為金屬構造，重量非其餘材質所可比擬，且其形體又均為一般人所知悉，是被告縱未開啟手提袋，亦可經由持拿、摸觸輕易判斷該手提袋內放有槍枝，否則被告毋須特地將該手提袋置放於自身房間床頭櫃之抽屜內，此舉益徵被告知悉該手提袋內放有槍枝等情；復核被告前於警詢時陳稱，上開槍枝係乙○○所交付云云，嗣於偵查中改稱，上開槍枝係其堂弟 蔡明淵 要回南部時所交與云云，然於審理中又稱，上開槍枝係綽號「阿豪」之男子所交付，而「阿豪」係伊在友人處吸毒時所結識云云，可見被告所辯前後不一，又依被告於偵查中陳以，當時蔡明淵將上開槍枝交付與伊時，係將槍枝放在一綠色手提包內，並說「裡面的東西先給你保管」，因為他回南部不敢帶回去等語，亦見被告於收受該手提袋時，知悉該手提袋內放有違禁物，蔡明淵方不敢帶回南部等情；再被告於審理時縱改稱，上開槍枝係「阿豪」所交付云云，惟被告又自承，「阿豪」係約本案遭查獲前一個月，伊在朋友處一同吸食毒品時所結識，是被告對「阿豪」此等有吸毒之犯罪習性之人所交付之物，理應知悉有屬違禁物之可能，況被告另辯以，伊嗣後有尋覓「阿豪」，雖遍尋不著，但伊仍未將手提袋打開云云；惟衡以常情，「阿豪」倘尋覓不著，被告為求能物歸原主，必會打開手提袋以探究竟，然被告竟稱其從未將手提袋打開，被告此舉，實與常情大相逕庭。綜此，足證被告應知悉該綠色手提袋內放有上開槍枝，並進而持有上開槍枝等情。
（三）被告有於上揭時、地持有上開具殺傷力改造手槍之事實，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有改造手槍罪。爰審酌被告未經許可，持有改造手槍之犯罪動機、目的、情節，雖未持以犯案，然對於社會治安及人身安全所造成潛在之危害甚鉅，且被告犯後仍否認犯行，並未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役折算之標準。扣案之仿FN廠1910型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號），經鑑定具殺傷力，有前揭槍彈鑑定書在卷可考，故屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第
1款規定宣告沒收；扣案之子彈2顆，經鑑定未具殺傷力，亦有上開槍彈鑑定書可憑，非屬違禁物，即不予沒收；另扣案之綠色手提袋一只，雖係被告持有上開槍枝時作為裝放槍枝所用之物，惟無證據證明係屬被告所有，爰不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
主案經檢察官黃怡菁到庭執行職務中華民國98年1月23日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官蘇昌澤法官華奕超以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官常毓生中華民國98年2月3日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。