裁判字號：臺灣屏東地方法院97年簡上字第339號刑事判決
裁判日期：民國98年01月23日
裁判案由：違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等
臺灣屏東地方法院刑事判決97年度簡上字第339號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服本院97年簡字第1731號中華民國97年10月14日刑事簡易判決（97年度偵字第4304號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣壹萬元。
事實
一、
（一）甲○○明知其與大陸地區女子 張海英 並無結婚之真意，為圖獲取新臺幣（下同）4萬元人頭費及免費至大陸地區旅遊之不法利益，竟與某姓名年籍不詳之台灣籍成年女子基於使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意聯絡，透過該成年女子之介紹，計劃以假結婚之方式，擔任張海英之人頭丈夫，使張海英得以非法進入臺灣地區，先由甲○○出境至大陸地區，並與張海英於民國91年6月11日在大陸地區福建省福州市公證處辦理公證手續，取得該市公證處核發之（2002）榕公證內民字第4403號結婚公證書。
（二）甲○○返回臺灣地區後，先於同年6月25日持上開結婚證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理結婚公證書之驗證，取得海基會核發之（91）南核字第036641號證明書。甲○○為使張海英得非法進入台灣地區，遂與張海英共同基於使公務員於職務所職掌之公文書上登載不實及行使該文書之犯意聯絡，又於同日（91年6月25日），持結婚證書、結婚公證書及海基會證明書至高雄市前鎮區戶政事務所，以其與張海英結婚之不實事項申請辦理結婚之戶籍登記，並填載內容不實之「結婚登記申請書」，致使該戶政事務所辦理結婚登記不知情之該管公務員，將甲○○與張海英2人結婚之不實事項，登載於其職務上所掌，屬公文書之「戶籍資料」及核發之戶籍謄本上，足生損害於戶政機關對於戶籍資料管理之正確性。
（三）甲○○並於同日（91年6月25日），持上開登載其已與張海英結婚之戶籍謄本，至高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所，向不知情之警員行使而辦理對保，填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，表明願意負擔張海英入境臺灣地區之保證責任。經派出所員警查核後簽註意見，而完成對保事宜。嗣又於同日（91年6月25日）檢具上開戶籍謄本，至內政部警政署入出境管理局（下稱境管局，96年1月2日改制為「內政部入出國及移民署」），填載大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，以辦理張海英之中華民國旅行證，足以生損害於境管局對於入出境資料管理之正確性。該管公務員嗣經實質審查後，未察覺有異，並據以許可張海英進入臺灣地區，並製發中華民國臺灣地區旅行證，俾張海英得持以進入臺灣地區。
（三）嗣於91年9月6日22時40分許，經警於臺南市○區○○路
3段209號7樓「真善美護膚美容店」內查獲張海英從事色情按摩，對甲○○之大陸配偶張海英來台後非法工作案察覺有異，經警詢問甲○○後始循線查悉上情。
二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊屏東專勤隊報告台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經原審裁定以簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告對上開犯行均坦承不諱，並有被告與張海英之結婚登記申請書、海基會公證書、大陸地區結婚證明書、大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書及保證書、戶籍謄本、甲○○與張海英之入出境資料紀錄等在卷可憑，被告自白應與事實相符，其犯行應可認定。
二、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於前開行為後，臺灣地區與大陸地區人民關係條例業於92年10月29日修正，於同年12月31日施行；此外，刑法第33條、第55條及第56條亦經總統於94年2月2日修正公佈，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。另於95年6月14日公佈刑法施行法第1條之1，除變更刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣外，並分別提高罰金數額為3倍或30倍。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
（一）本件被告行為後，臺灣地區與大陸地區人民關係條例業於
92年10月29日修正，於同年12月31日施行；修正前該條例第79條第1項規定「違反第15條第1款規定者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以下罰金」，修正後同條項則規定為「違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，當以行為時法律較有利於被告，是依刑法第2條第1項但書規定自應適用修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項規定論處。
（二）修正前刑法第33條第5款關於罰金之規定係1銀元（即新台幣3元）以上，而修正後刑法第33條第5款提高罰金數額為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，比較之下，應以修正前之規定較有利於被告。
（三）修正後刑法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。本件被告主觀上乃基於使大陸地區人民非法進入台灣地區之故意，進而行使登載不實之戶籍謄本，是其前開2行為客觀上具有方法、目的之牽連關係，依修正前刑法第55條本得適用牽連犯而以一罪論。惟修正後刑法刪除前開牽連犯規定，以致其前揭行為須依法分別論以數罪而併罰之，經依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第55條之規定較有利於被告。故本件應依修正前刑法第55條作為論斷罪數之依據。
（三）又刑法第56條連續犯之規定同於前述刑法修正過程中予以刪除，且此一刪除亦足資影響行為人刑罰之法律效果，同屬法律變更。經查：本件被告先後2次行使使公務員登載不實之戶籍謄本，主觀上顯係基於同一犯意、客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一。惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第56條之規定較有利於被告，故本件仍應以修正前刑法第56條採為被告論罪之基礎。
（四）此外，修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實『施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則改為「二人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯」。惟本院乃認為此部分僅為文字之修正，要非法條之構成要件或法律效果發生變動，故非屬法律之變更，自不生比較新舊法之問題，附此敘明。
（五）按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。本件經依前述法定刑變更及是否論以牽連犯、連續犯等規定合併比較之結果，爰認修正前刑法相關規定較有利於被告，故應依修正前刑法作為本件被告論罪科刑之依據。
（六）修正前刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）之規定，本係就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元3百元折算1日，經折算後應以新臺幣9百元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則改以：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金」，乃就易科罰金折算標準予以提高。從而比較修正前、後所定易科罰金折算標準，當以修正前規定較有利於被告，故應依刑法第2條第1項前段，適用行為時、即修正前刑法第41條第1項前段規定，以定其易科罰金折算標準。
三、核被告甲○○使戶政機關人員將其與張海英結婚之不實事項，登載於戶籍謄本等資料上之行為，係犯修正前刑法第214條之使公務員登載不實罪；其先後持該戶籍謄本向警察機關及入出境管理局行使之行為，均係犯同法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪；被告使公務員登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開行使使公務員登載不實文書罪，與張海英有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又其使大陸地區人民非法進入臺灣地區，係違反修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款之規定，應依同條例第79條第1項之罪論科，其與前述姓名年籍不詳之成年女子間，就此部分犯行有犯意聯絡，亦均為共同正犯。又被告先後多次行使使公務員登載不實之戶籍謄本，時間緊接，手法相似，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪。再被告前揭所犯連續行使使公務員登載不實文書罪及使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪二者間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從較重之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之罪論處。
四、原審認被告犯前述修正前台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條之罪，固非無見。然原審對於被告與張海英共同使戶政機關人員將其二人結婚之不實事項登載於戶籍資料之行為，認為戶政機關對於人民之身分登記非無實質之審核義務，故被告此部分行為不成立使公務員登載不實罪。惟按「按結婚應以當事人之一方為申請人，為結婚之登記，戶籍法第17條及第35條分別定有明文；而登記之際並應提出證明文件予戶政機關查驗後，即應予以登載，戶籍法施行法第13條第2項、第17條亦定有明文，是關於結婚之戶籍登記，戶籍機關當僅有形式審查權而無實質審查權，此觀之戶籍法第54條申請人故意為不實之申請，應處9,000元以下罰鍰一節，即可知之，是明知無結婚之實，卻使戶政機關之公務員為結婚之登記，自構成刑法第214條之明知不實事項使公務員登載不實罪。」（台灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1295號、1262號、846號、1168號判決同旨）故被告使戶政機關將其與張海英結婚之不實事項登載於戶籍資料之行為，自應成立刑法第214條之使公務員登載不實罪，其持該登載後之戶籍謄本向警察機關及入出境管理局之人員行使，自應各成立同法第216條、第214條之行使使公務員登載不實之文書罪，原審未併審認被告此部分犯罪事實，並於理由欄中就此部分遽認為不成立犯罪，均有未合，公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
審酌被告與大陸地區女子張海英假結婚之方式，使大陸地區人民非法進入臺灣地區，並辦理結婚之戶籍登記，影響國家對於戶政、管理大陸人士來臺事務及流動人口正確性，對於社會治安隱藏有潛在之危險、惟其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行非劣、犯罪動機係為貪圖4萬元及旅遊之利益，所得非多、犯後自警詢時起即坦承犯行，非無悔意等一切情狀，仍量處有期徒刑6月；又中華民國96年罪犯減刑條例已經於96年7月4日公佈，自96年7月16日施行，被告犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯之罪皆合於減刑條件，且無不予減刑之情形，應減其宣告刑2分之1為有期徒刑3月，並依修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
五、按修正前刑法第74條原規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告2年以上、5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者」，於本次修正後則規定：「受
2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。
三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。
四、向公庫支付一定之金額。五、向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供40小時以上240小時以下之義務勞務。
六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令。前項情形，應附記於判決書內。第2項第3款、第4款得為民事強制執行名義。緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告」，依據最高法院95年度第8次刑事庭會議決議「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定」，本案被告行為時雖均係在95年7月
1日新法施行前，其緩刑之宣告仍應逕行適用95年7月1日修正生效之緩刑規定。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，以如前述，被告於犯後即坦承犯行，深表悔意，量其經此偵查及審理程序之教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，且因罹患慢性阻塞性肺病及十二指腸潰瘍等疾病，不宜從事粗重工作，有安泰醫院出具之診斷證明可憑，本院因而認為其所受刑之宣告以暫不執行為當，爰並為緩刑之諭知，並命其向公庫支付新台幣1萬元（被告及檢察官均當庭表示同意）。
六、不另為無罪部分：
（一）原公訴意旨另以：甲○○於張海英非法入境臺灣地區後，又與張海英前往高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所申辦流動人口登記，表明渠2人係夫妻關係，致使不知情之承辦警員將上開「渠2人係夫妻關係」之不實事項，登載在其職務上掌管之「流動人口登記聯單」公文書（「流動人口登記聯單」因已逾保存期限而辦理銷毀），足以生損害於警察機關對於轄區內流動人口管理之正確性。因認被告就此部分亦涉有刑法第214條之使公務員登載不實文書罪云云。
（二）惟按，刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報而為登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，最高法院73年台上字第1710號著有判例足資參照。
（三）經查，就此部分犯行，公訴人並未提出該流動人口登記聯單以供本院審認被告所使承辦公務員登載之事項為何，進而審認該事項是否虛偽、是否為承辦公務員所應為實質審查之事項；且該流動人口登記聯單之目的似係在申報流動人口之實際暫住地，而非張海英與被告是否為夫妻、或被告與張海英是否有何「親屬」關係，至張海英是否確實居住於該暫住地，乃係應由警勤區員警實質查核後予以註記，公訴人並未提出證據證明承辦人員對於該登記聯單所記載之事項僅具形式審查權限而不得為實質審查之規定。是以公訴人既未舉證證明警察機關是否曾因被告之陳報而為何不實之登載，或承辦人員對於該事項是否僅有形式審查權限而不得為實質審查，且關於張海英是否確實居住於其所申報之暫住地，亦顯屬警勤區員警應實質查核之事項，是以公訴人主張被告此部分犯行即屬不能證明（台灣高等法院96年度上訴字第2484號判決參照，上訴意旨亦未就此部分有所主張）。惟因公訴人認被告此部分犯行核與前揭有罪事實具有修正前刑法第56條連續犯或第55條牽連犯之裁判上一罪關係，遂不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第15條第1款、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第216條、第214條、第74條第1項第1款、第2項第4款，修正前刑法第56條、第55條後段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條、第1項第3款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官許大偉到庭執行職務。
中華民國98年1月23日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官蔡嘉裕法官江振源以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年1月23日
書記官林鴻仁