最高法院88年度台上字第1984號民事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第1984號民事判決

裁判日期：民國88年09月03日

裁判案由：第三人異議之訴

最高法院民事判決八十八年度台上字第一九八四號
上訴人 沈常夫
國僑建設股份有限公司右一人法定代理人 王正上 被上訴人 蔡鄭 旅趾
蔡榮桐 蔡榮輝 蔡世仁 周 蔡碧雲 右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十七年五月四日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十六年度上字第二九○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：原判決附表（下稱附表）所示建物（下稱系爭建物）乃被上訴人 蔡鄭旅趾 提供伊與訴外人 莊一平 、 周新科 共有坐落台南市○○區○○○段○○○號土地與上訴人國僑建設股份有限公司（下稱國僑公司）合建所分得之房屋，而分別以被上訴人五人為起造人，申領建造執照，係屬被上訴人原始取得。詎上訴人沈常夫竟以系爭建物為其債務人即上訴人國僑公司所有，確認其有法定抵押權存在，並聲請裁定准許拍賣，經台灣台南地方法院（下稱台南地院）八十四年度執字第三六五三號強制執行事件執行查封，自非合法。又上訴人沈常夫據以聲請強制執行之台南地院八十四年度拍字第二○號拍賣抵押物裁定及另案原審七十八年度重上更(一)字第一六號民事判決，被上訴人均非當事人，自不受拘束。被上訴人得依所有權提起第三人異議之訴以排除侵害等情。求為將台南地院八十四年度執字第三六五三號強制執行事件，就系爭建物所為之執行程序，予以撤銷之判決。
上訴人則以：本件執行名義之上開確定裁定及判決，已確認上訴人沈常夫就系爭建物有法定抵押權存在，伊依法行使抵押權，並無不合。又被上訴人蔡鄭旅趾與國僑公司間之合建契約係屬互易，被上訴人既未將應分由國僑公司取得之土地移轉於上訴人國僑公司，國僑公司自無義務將系爭建物所有權移轉於被上訴人，系爭建物仍屬國僑公司所有，被上訴人不得提起異議之訴等語。資為抗辯。
原審以：被上訴人主張，系爭建物係被上訴人蔡鄭旅趾提供伊共有上開土地與上訴人國僑公司合建，依約所應分得之房屋，分別以被上訴人為起造人，申領建造執照，及上訴人沈常夫以系爭建物為其債務人國僑公司所有而聲請台南地院以八十四年度執字第三六五三號強制執行事件查封拍賣等情，有合建契約、戶籍登記簿謄本、建造執照存根可稽，復為上訴人所不爭執，且經第一審調閱上開執行案卷無訛，堪信為真實。按地主提供土地與建商出資合建房屋，如契約之目的在於財產權之交換，則為互易；倘契約著重在建商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬。亦即地主、建商雙方所定之合建契約，若約定地上房屋均以建商名義申請建造執照，完建後，由建商取得使用執照，以建商名義辦理所有權第一次登記後，將地主所分得房屋移轉登記於地主，同時由地主將建商所分得房屋之基地移轉於建商者，則係互易。若雙方約定各分得一定比例之房屋，地主分得部分之房屋，以地主或其指定之人申請建造執照，將來完建後，以地主或其指定之人之名義取得使用執照，並以地主為所有人辦理所有權第一次登記，則建商就地主分得房屋，自始即未取得所有權，應屬承攬契約。被上訴人蔡鄭旅趾與國僑公司間合建契約，就房屋部分係約定地主蔡鄭旅趾分得百分之三十三點三三，並得自由指定自己或第三人為起造人，申請建造執照，就基地部分，則約定於合建工程二層完成時，蔡鄭旅趾應將國僑公司分得房屋部分坐落之土地辦理所有權移轉登記手續，並非約定以國僑公司申請名義建造執照，於建竣辦理所有權第一次登記後，由國僑公司將被上訴人分得部分之房屋移轉登記於被上訴人，同時由被上訴人（蔡鄭旅趾）將國僑公司分得之土地移轉登記於國僑公司。是國僑公司於建築伊始，就被上訴人分得之房屋部分，即以由地主即蔡鄭旅趾原始取得所有權之意思建造，此種合建契約係國僑公司向蔡鄭旅趾承攬其房屋建造之工程，而將蔡鄭旅趾應給付之報酬充作買受分歸其取得房屋基地之價金，性質類似買賣契約與承攬契約之混合契約。而系爭建物係蔡鄭旅趾就其依約應分得之房屋分別以被上訴人五人為原始起造人，請領建造執照，有建造執照存根可稽，並為上訴人所不爭執。則系爭建物所有權人自屬附表所列各起造人之被上訴人所有。至被上訴人（蔡鄭旅趾）已否依約將國僑公司應分得土地移轉登記於國僑公司，要屬合建契約履行之問題，無礙被上訴人原始取得系爭建物所有權。且國僑公司係與被上訴人（蔡鄭旅趾）間成立承攬關係後，再將其應完成之工作，委由沈常夫完成，沈常夫僅為次承攬人，其與被上訴人（蔡鄭旅趾）間究無承攬關係存在，自無由對被上訴人所有之系爭建物主張法定抵押權。再按民法第五百十三條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，或工作物非定作人所有，不能謂就定作物有法定抵押權。系爭建物係被上訴人（蔡鄭旅趾）因與國僑公司間合建契約分歸由被上訴人原始取得所有權之房屋，既非屬國僑公司所有，國僑公司之承攬人即沈常夫對之即不得主張法定抵押權。又台灣高等法院台南分院七十八年度重上更(一)字第一六號判決僅係以確認沈常夫與國僑公司間法定抵押權為其訴訟標的，並未包括確認系爭建物所有權之歸屬在內，該判決縱就系爭建物所有權之歸屬於理由項下有所判斷，惟國僑公司並未抗辯其與被上訴人（蔡鄭旅趾）間就系爭建物有合建關係存在，亦未將其與沈常夫之訴訟，告知被上訴人，致被上訴人未獲告知而無從於該事件中主張權利，且因該上開判決係存在於當事人即沈常夫與國僑公司間之確認判決，非為足生物權變動效力之形成判決，其對當事人以外之第三人即被上訴人自無拘束力。被上訴人就其關於所有權之主張，不受該確定判決之效力所羈束，其得為相反之主張。沈常夫抗辯，伊之法定抵押權已經上開判決確認，不論系爭建物之所有權誰屬，伊均得行使其法定抵押權，為無足取。末按定作物之承攬人依民法第五百十三條、第八百七十三條第一項規定，聲請法院准許對所承攬之不動產拍賣受償，係屬非訟事件，並無確定實體上法律關係存否之效力。查沈常夫前係主張，承攬國僑公司新建工程，就未受清償之工程款對系爭建物有法定抵押權存在，以台南地院八十四年度拍字第二○號准許拍賣抵押物之裁定，聲請強制執行，其執行債務人係國僑公司，並非被上訴人，該強制執行程序且尚未終結，業經第一審調閱執行卷無訛。系爭建物既非國僑公司所有，而係被上訴人所有，沈常夫自不得依據上開裁定，查封被上訴人所有之系爭建物。被上訴人自得本於所有權人地位，提起第三人異議之訴，以資救濟。被上訴人依強制執行法第十五條規定，提起異議之訴，請求撤銷台南地院八十四年度執字第三六五三號執行事件，就系爭建物所為執行程序，即非無據，應予准許。為其心證之所由得。並說明兩造其餘之攻擊防禦方法，不予審酌之理由，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十八年九月三日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月二十一日
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