最高法院88年度台上字第1979號民事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第1979號民事判決

裁判日期：民國88年09月03日

裁判案由：確認抵押債權不存在等

最高法院民事判決八十八年度台上字第一九七九號
上訴人乙○○訴訟代理人 林春榮 律師
蔣志明 律師 張居德 律師被上訴人甲○右當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年八月十七日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十六年度重上更㈠字第一○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件被上訴人主張：伊於民國八十三年四月二十六日，以所有如第一審判決附表（下稱附表）所示土地，設定本金最高限額新台幣（下同）四千萬元，存續期間八十三年四月二十二日起至同年十月二十一日止之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予上訴人，作為伊向上訴人借款之擔保，並於八十三年四月二十二日簽發面額三千五百萬元，到期日同年十月二十一日之本票（下稱系爭本票）一紙交付上訴人收執。茲上開抵押權之存續期間業已屆滿，且上訴人亦僅給付伊四百萬元，惟上訴人卻表示欲以三千五百萬元債權，聲請本票裁定強制執行及拍賣抵押物，致伊所有財產及附表所示土地受有以上開不實債權聲請法院拍賣之危險。又附表所示土地已經上訴人以該不實債權聲請拍賣並由其承受，依侵權行為及不當得利之法律關係，上訴人自應回復原狀或返還價金等情。爰求為確認上訴人持有之系爭本票，超過四百萬元部分之本票債權不存在，及命上訴人給付三千一百十九萬四千九百七十元，並加付遲延利息之判決。（被上訴人請求確認系爭最高限額抵押權擔保之四千萬元債權，超過四百萬元部分不存在之訴，其中超過三千五百萬元之部分，經第一審判決上訴人敗訴後，未據上訴人聲明不服；其餘超過四百萬元未逾三千五百萬元部分，則經被上訴人於原審前審變更聲明，請求上訴人移轉附表所示土地所有權登記或給付三千七百二十萬元及遲延利息，而變更後之聲明超過三千一百十九萬四千九百七十元及其利息部分，經原審為被上訴人敗訴判決後，未據其聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：兩造於八十三年四月二十二日在台中縣○○鄉○○村○○路○○○號「 李正芳 代書事務所」，約定由伊貸款予被上訴人三千五百萬元，被上訴人則以附表所示土地設定系爭最高限額抵押權登記予伊，並簽發系爭本票一紙交付伊作為擔保，伊自翌日起至同年五月五日止，已陸續給付被上訴人共三千五百萬元等語，資為抗辯。原審將確認本票債權不存在部分廢棄第一審所為被上訴人敗訴判決，改判確認上訴人持有之系爭本票超過四百萬元部分之本票債權不存在，並就被上訴人變更之訴，命上訴人給付三千一百十九萬四千九百七十元及加付遲延利息，駁回其餘變更之訴，係以：如附表所示土地業經上訴人聲請拍賣並由其承受，被上訴人因而將確認抵押債權不存在部分之訴，變更聲明如前所述，核無不合，應予准許。經查上訴人主張其已陸續給付被上訴人共三千五百萬元之事實，除八十三年五月五日電匯之四百萬元，為被上訴人自認外，其餘各次給付之款項，如：一、八十三年四月二十三日在代書處給付現金三百萬元，固有登錄是日支出三百萬元之上訴人於華南商業銀行 東勢 分行開設之○五四三三三號帳戶存摺影本可稽，惟支出之方式係載為：「ＴＷ」，即「轉帳支出」之意，而非提領現金，上訴人所稱於前開時地給付現金三百萬元予被上訴人，自不可採。雖上訴人就此補稱：該三百萬元係匯予訴外人 高昌盛 ，但被上訴人否認收受該筆款項及匯款予高昌盛，上訴人又未舉證證明該匯款係被上訴人所為，及高昌盛與被上訴人有何金錢往來，何以有權代被上訴人收受該三百萬元，而徒以借款、交款時高昌盛在場，與被上訴人之子 張敏俊 熟識等，說明高昌盛有權收受該款，尚嫌空泛，亦不可採。二、同年月三十日給付現金六百萬元，雖有上開存摺影本及華南商業銀行函可憑，但被上訴人否認收到該六百萬元，則前開自存自領之銀行記錄，並不足以證明上訴人確已交付被上訴人六百萬元。三、八十三年四月三十日、同年五月五日先後交付面額一千一百萬元、一千萬元之台灣省合作金庫豐原支庫支票，經第一審函詢上開豐原支庫及台灣區中小企業銀行豐原分行結果，其中面額一千一百萬元之支票，係存入訴外人 陳連章 之子 陳永龍 於台中區中小企業銀行開設之帳戶內；另一面額一千萬元之支票，則由訴外人 劉玉瑛 提示後，再匯款至陳連章於台中區中小企業銀行開設之帳戶內，均非由被上訴人所提領，自不能推論上訴人已交付二千一百萬元予被上訴人。依據土地登記簿謄本之記載，被上訴人於㈠八十二年七月一日提供台中縣○○鄉○○○段三三○－一、三三一、四一七、四五○－四地號土地，設定最高限額二千四百萬元抵押權登記予訴外人 陳振昌 之抵押權；㈡八十三年一月二十四日○○○鄉○○段大南小段二八一－一六八、二八一－一七二、二八一－一七三地號土地，設定最高限額一千二百萬元抵押權登記予訴外人 林天助 之抵押權，係在㈢系爭最高限額抵押權設定後、㈣被上訴人於八十三年五月五日○○○鄉○○○段一八六－七四三、一八六－七四
四、一八六－七四五、三二六、三三○－一、三三一地號土地，設定最高限額二千六百萬元抵押權登記予劉玉瑛、陳振昌之抵押權設定前塗銷。倘如證人陳連章於原審所為之證言，前揭抵押權㈠、㈡，係因被上訴人轉交上訴人所交付之上開二紙支票而塗銷，則抵押權㈠、㈡已因清償而消滅，何須再於同年四月二十九日送件，為陳連章（以劉玉瑛、陳振昌名義）設定最高限額二千六百萬元之抵押權﹖可見陳連章於台灣台中地方法院八十四年度重訴字第四四號塗銷土地抵押權登記事件中所證之抵押權，係指抵押權㈣，而抵押權㈠、㈡並非因清償而消滅，應係轉移成抵押權㈣。否則依陳連章之證言，抵押權㈠、㈡擔保之債權由被上訴人清償一部分，尚未全部滿足，抵押權人正可實行抵押權，怎可能出具清償證明，供其塗銷抵押權﹖債務人即被上訴人亦不可能於塗銷前再提供土地予陳連章設定抵押權，故抵押權㈠、㈡，應僅轉換為抵押權㈣而已，並非因清償而塗銷，上訴人主張系爭抵押借款中之二千一百萬元係用以清償抵押權㈠、㈡所擔保之債權，即屬子虛。上訴人執以證明上開已兌現二紙支票係其在代書處交付被上訴人轉交予陳連章，自難採取。四、八十三年五月五日給付現金一百萬元，由上訴人所提台中區中小企業銀行存摺之登錄以觀，當日上訴人係提領現金七十萬元，並非一百萬元，且上訴人又未能證明已交付被上訴人一百萬元，自不能憑該提款記錄而認被上訴人收受該一百萬元。次查證人 余達雄 之證詞，係和解時所談事項，不能作為上訴人有交付系爭抵押借款之認定依據，另證人陳連章所證與其在上開另件塗銷土地抵押權登記事件所述不符，與事實不符已如前述，不足採信。綜上所述，被上訴人主張系爭抵押借款超過四百萬元部分，上訴人並未交付，堪予採取。末查附表所示土地經上訴人聲請法院拍賣並由其承受，上訴人於八十四年十月十二日受分配共三千五百五十七萬六千零七十五元，超過四百萬元本息四百三十八萬一千一百零五元之部分，即三千一百十九萬四千九百七十元，係屬無法律上原因而受利益，致他人受損害，為不當得利，依民法第一百八十一條規定，應予返還。從而，被上訴人請求確認上訴人就系爭本票超過四百萬元部分之債權不存在，及給付三千一百十九萬四千九百七十元，並加付自變更聲明狀繕本送達上訴人翌日（八十四年十月五日）起算之遲延利息，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
惟按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為被告敗訴之判決，而其關於防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。查上訴人對於八十三年四月二十三日、同年月三十日、同年五月五日先後給付現金三百萬元、六百萬元、一百萬元予被上訴人之主張，已舉人證 陳權星 為證，且經該證人到場結稱：上訴人應被上訴人付現三百萬元之要求，於八十三年四月二十三日交付華南商業銀行東勢分行同額取款條予被上訴人，在場者尚有張敏俊及高昌盛，約中午時分（見原審重上卷九六頁）；同年月三十日上訴人本欲交付之六百萬元支票，因被上訴人要求付現，乃將該支票存入華南商業銀行東勢分行，再提領現金，嗣後其問被上訴人父子及上訴人有否領走六百萬元，彼等表示有領到（見一審卷一九七頁）；同年五月五日在其事務所交付現金一百萬元（見一審卷六四頁背面、一九七頁背面）等語。次就八十三年四月三十日、同年五月五日交付面額一千一百萬元、一千萬元之支票予被上訴人之主張，亦經所舉證人陳權星證稱：四月三十日在其事務所交付一千一百萬元之支票予被上訴人，被上訴人再交予陳連章，五月五日又交付一千萬元之支票等語（見一審卷一九七頁、六四頁）。此外，上訴人所舉另一證人 詹秀鳳 並結證：被上訴人之子張敏俊對其表示要以土地四分之一估給上訴人，以資扣抵三千五百萬元借款，結算結果被上訴人尚欠上訴人一千多萬元等詞。核上開人證與上訴人有無交付前揭款項予被上訴人，可謂至為關切，屬重要防禦方法之一種，乃原審對於此項證據，並未在判決理由項下記載其意見，而遽為上訴人敗訴判決，自屬違背法令。再者，原審既認定上訴人於八十四年十月十二日始受拍賣價金之分配，卻判令上訴人應自是日前之同年月五日起，給付該受分配價金之遲延利息，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。系爭本票之發票日，由該本票之記載以觀，為八十三年四月三十日，案經發回，宜併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年九月三日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉福來
法官吳麗女法官楊隆順法官陳國禎法官李彥文右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月二十日