最高法院98年度台上字第7128號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第7128號刑事判決

裁判日期：民國98年11月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十八年度台上字第七一二八號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年九月十六日第二審判決（九十八年度上訴字第一四八０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第五八三０號、九十八年度毒偵字第七九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如原判決附表一編號１至７部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於如原判決附表（下稱附表）一編號１、２、３、４、５所示部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑五罪（均累犯，各處有期徒刑陸年、肆年、叁年捌月、肆年、肆年）；另維持第一審論處上訴人轉讓禁藥罪刑二罪（如附表一編號６、７所示部分，均累犯，各處有期徒刑七月）之判決，駁回檢察官及上訴人此部分之上訴。固非無見。
惟查：（一）原判決於理由欄叁、一、㈠以：「被告（指上訴人；下同）亦有於警、偵訊中，供出附表一編號２、３、４、５所示之第二級毒品甲基安非他命之來源為 朱明輝 ，因而查獲朱明輝此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，此部分事實亦有台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第八０五九、八五八０號、九十八年度毒偵字第一一七四號起訴書、海巡署中部地區巡防局第三岸巡總隊刑事案件移送書、被告於上開偵案之偵訊筆錄影本在卷可據」，因而就上開四次犯行依毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減輕其刑（原判決正本第九頁）。但依卷內資料，上開起訴書犯罪事實欄固指朱明輝有販賣第二級毒品予上訴人、 李雲程 等人，但亦載明該案係經檢察官自動檢舉指揮台中市警察局等單位偵辦。又海巡署中部地區巡防局第三岸巡總隊刑事案件移送書亦未載係因上訴人供出而查獲朱明輝販賣第二級毒品。另依上開案件之偵查筆錄，上訴人係供稱毒品均係向「劉Ｘ寬」者購買，購買十幾次等語（原審卷第一０四頁至第一０五頁），則「劉Ｘ寬」，是否即朱明輝，朱明輝是否係因上訴人供出而遭查獲起訴？又上訴人主張其係就上開五次犯行全部供出來源而查獲朱明輝，是否可採？原判決未深入究明，遽認上訴人就附表一編號２、３、４、５四次犯行，有供出毒品來源而查獲朱明輝，而依毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減輕其刑，另就上訴人主張其就附表一編號１之犯行亦合於上開規定應予減輕其刑，未說明不足採納之理由，自有違誤。（二）數罪併罰，應於判決時依刑法第五十一條各款宣告其應執行之刑，否則即有判決不適用法則之違法。原判決已將第一審判決關於上訴人所犯如附表一編號１、２、３、４、５、９（編號９係施用第二級毒品，業已確定，上訴人亦未上訴）所示各罪暨所定應執行刑撤銷，就上開六罪改判各如附表一上開編號所示之刑；另就上訴人所犯附表一編號６、７（即轉讓禁藥）部分，維持第一審科刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審該部分之上訴；即原判決係判處上訴人販賣第二級毒品五罪，施用第二級毒品一罪，轉讓禁藥二罪，於同一判決內為數罪併罰之科刑判決，依法自應定其應執行之刑，乃原判決竟以：「被告之附表一編號８之施用第一級毒品犯行部分，業據被告於本院（指原審）撤回上訴而確定，本案被告所犯附表一編號１至９所示各罪合於數罪併罰規定，應待本案上訴部分確定之後，再由檢察官向法院聲請定應執行刑」（原判決正本第十四頁），自有不適用法則之違法。綜上，應認原判決關於附表一編號１至７部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月二十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月三日
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