裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1480號刑事判決
裁判日期：民國98年09月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1480號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
現因另案在臺灣臺中監獄台中分監執行中指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院九十八年度訴字第一四九七號中華民國九十八年六月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第五八三○號、九十八年度毒偵字第七九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○所犯之附表一編號１、２、３、４、５、９所示各罪，及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○所犯之附表一編號１、２、３、４、５、９所示各罪，均累犯，各處附表一編號１、２、３、４、５、９所示之刑（含主刑及從刑）。
其他部分（即附表一編號６、７部分）之上訴駁回。
事實
一、乙○○前曾於民國（下同）九十四年間，因犯施用第一、二級毒品罪，經本院分別判處有期徒刑四月、七月，並定其應執行刑為有期徒刑十月確定，於九十五年十二月二十八日執行完畢。詎仍未知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得非法販賣、轉讓、施用及持有，竟仍為下列犯罪行為，即：
（一）乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一編號１所示之時間、地點，將其向綽號「小黑」之不詳姓名成年男子所販入之附表一編號１所示第二級毒品甲基安非他命，以附表一編號１所示方式及價格，賣給 蔡國 彬；嗣又先後於附表一編號２、３、４、５所示之時間、地點，將其向 朱明輝 （業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以該署九十八年度偵字第八○五九、八五八○號、九十八年度毒偵字第一一七四號起訴書提起公訴，正由臺灣臺中地方法院審理中）所販入之第二級毒品甲基安非他命，各以附表一編號２、３、４、５所示方式及價格，分別賣給 陳慶和 、 林昶 成；均從中賺取差價牟利。其販賣時間、地點、方式、數量、金額，各詳如附表一編號１、２、３、４、５所示。又乙○○於偵查及審判中，均有自白上開部分之犯罪；且並於警、偵訊中，供出附表一編號２、３、４、５所示之第二級毒品甲基安非他命之來源為朱明輝，因而查獲朱明輝此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
（二）乙○○因知 賴忠平 有施用甲基安非他命之習性，竟又基於轉讓甲基安非他命禁藥之犯意，先後於附表一編號６、７所示之時間、地點，將附表一編號６、７所示之甲基安非他命無償轉讓予賴忠平施用。
（三）乙○○前已曾於九十三年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定移送觀察、勒戒，後認並無繼續施用毒品傾向，而於九十三年四月一日執行觀察、勒戒完畢並釋放，詎乙○○仍未能戒絕毒癮，復於受上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，再基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十八年二月二十四日十九時許，在其位於台中市○○區○○路二段二八二號之居所，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命一次。又乙○○亦於警、偵訊中，已供出其施用之第二級毒品甲基安非他命之來源為朱明輝，因而查獲朱明輝此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
二、嗣於九十八年二月二十四日晚間十時許，經警在臺中市○○區○○路一段一二六號前查獲乙○○，並扣得其所有並供販賣第二級毒品甲基安非他命使用之附表二編號１、２所示之行動電話電話手機各一支（內含他人所有之0000000000號、0000000000號門號ＳＩＭ卡）；並經乙○○之同意搜索，經警再於同月二十五日零時三十分許，在乙○○位在臺中市○○區○○路二段二八二號居所後方草叢中，扣得乙○○所有並供其自己施用之附表三編號３所示之第二級毒品甲基安非他命二包、及其所有並供施用第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器一個，且經警採尿送驗後，結果呈第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命代謝物之陽性反應（乙○○施用第一級毒品之犯行部分，業經其於本院撤回上訴而確定）。又 蔡國彬 及陳慶和亦先後於九十七年十二月二十三日二十時許、及於九十八年二月二十四日十九時十分許，分別被警查獲，並經警分別在臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○弄○○○號、臺中市○○區○○路一段一○七之一三號，各扣得乙○○販賣給蔡國彬、陳慶和之附表三編號１、２所示之第二級毒品甲基安非他命。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉指揮行政院海岸巡防署中部地區巡防局第三岸巡總隊暨臺中市警察局移送該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第一百五十九條之五第一、二項分別定有明文。上開法條之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查本案檢察官、上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告）、及指定辯護人於本院審理期日踐行調查證據程序時，對於證人蔡國彬、陳慶和、賴忠平、 林昶成 於司法警察調查時所為之陳述，均不爭議其證據能力。本院審酌上開陳述證據作成時之情形，均無無違法取得之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為適當，爰均採為證據。
二、另按法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條之規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院九十六年度臺上字第六八四二號刑事判決意旨）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院九十六年度台上字第四一七七號判決意旨參照）。本案卷附之被告及證人賴忠平、林昶成、蔡國彬之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、行政院衛生署草屯療養院鑑定書等，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並均載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條之規定，且經本院依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定踐行調查證據程序，亦均應認為具有證據能力。
三、又扣案之附表二編號１、２所示之被告行動電話手機，及扣案之附表所示之第二級毒品甲基安非他命、玻璃球吸食器一個，係員警至前揭查獲地點所查扣，證據取得程序並無不法；又卷附被告使用之0000000000號、0000000000號行動電話等現場照片、被告所使用之0000000000號、0000000000行動電話通聯紀錄表、證人蔡國彬使用之0000000000號行動電話通聯紀錄表等物，並不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。前揭證據既無違法取得之情形，且經本院各依刑事訴訟法規定踐行調查證據程序，亦應認為具有證據能力。
四、另偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院九十七年度台上字第五六一號刑事判決意旨參照）。本案卷附被告所使用之門號0000000000號、0000000000行動電話通訊監察譯文，係員警依原審法院九十八年度聲監字第一五七號通訊監察書所為合法監聽，再根據錄音結果予以翻譯製作而成，有原審法院核發之通訊監察書一份在卷可憑。而被告及指定辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，各該通訊監察譯文亦應具有證據能力。
貳、事實認定部分：
一、本案被告對於上開販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第二級毒品及禁藥甲基安非他命之犯罪事實，已於警、偵訊中，及於原審與本院審理時，均坦白承認；且據證人蔡國彬、陳慶和、賴忠平分別於警、偵訊中，及經證人林昶成於司法警察調查時，先後陳證被告之犯情明確；並有被告使用之0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察書影本（原審法院九十八年度聲監字第一五七號）、通訊監察譯文、照片、證人蔡國彬使用之0000000000號行動電話通聯紀錄表、證人賴忠平、林昶成、蔡國彬之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告等在卷可稽；及有被告供販賣毒品使用之如附表二編號１、２所示之行動電話手機（均含上開門號他人所有之ＳＩＭ卡）各一支扣案可資佐證。再者，被告販賣予證人蔡國彬、陳慶和之甲基安非他命，即蔡國彬被警查獲之後扣得之附表三編號１所示之甲基安非他命二包、陳慶和被警查獲之後扣得之附表三編號２所示之甲基安非他命一包，經送請鑑驗後，確均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此情亦有行政院衛生署草屯療養院九十八年一月九日刑鑑字第○九七一二○○一七四號、九十八年三月二十七日刑鑑字第○九八○三○○二三三號鑑定書各一件在卷可據（見原審法院卷第八三、九九頁）。又按毒品甲基安非他命物稀價昂，從事販毒業者，既須冒被取締判處重刑之危險，苟無利可圖，縱屬至愚，亦無人為之，且被告於偵訊中及原審法院審理中均自陳其販賣上開毒品，確有賺取價差，用以繳納房租（見原審法院卷第十八頁），足見被告販賣第二級毒品甲基安非他命給證人蔡國彬、陳慶和、林昶成，確有獲取買賣價差之利得，其係基於營利之意圖販售第二級毒品甲基安非他命，此情至臻明確。本案被告上開自白確與事實相符，堪予採信，從而，此部分事證明確，被告販賣、轉讓第二級毒品及禁藥甲基安非他命之犯行均堪認定，應依法論科。
二、又本案被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，亦據被告於警、偵訊中，及於原審及本院審理時，均坦白承認。其經警採集之尿液，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以「氣相層析質譜儀」（ＧＣ／ＭＳ）檢驗結果，均呈海洛因及甲基安非他命代謝物之陽性反應，此情亦有該中心出具之尿液檢驗報告一紙附卷可據（見九十八年度毒偵字第七九二號偵卷第十二頁）；此外，復有供被告施用之附表三編號３所示之第二級毒品甲基安非他命二包、玻璃球吸食器一個扣案可資佐證，另有行政院衛生署草屯療養院九十八年三月二十七日草療鑑字第○九八○三○○二三六號鑑定書一件（見九十八年度偵字第五八三○號偵卷第四一頁）在卷可據；足認被告此部分之自白亦與事實相符。事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行亦堪以認定，亦應依法論科。
叁、論罪部分
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，又甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），均不得非法施用、持有、販賣及轉讓，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。是核被告所為：
（一）毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一條之一、第十七條、第二十條、第二十五條業經立法院三讀通過修正，並經總統於九十八年五月二十日以華總一義字第○九八○○一二五一四一號令公布施行。因上開修正未有施行日期之特別規定，應自公布日起算至第三日起發生效力。而就本案被告販賣第二級毒品部分，修正前後之犯罪構成要件並未變更，但依據上開修正前毒品危害防制條例第四條第二項之規定，其法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，而修正後即現行毒品危害防制條例第四條第二項之法定刑則為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」；雖以修正後即現行毒品危害防制條例第四條第二項之法定刑為重，惟修正後即現行毒品危害防制條例第十七條第一、二項既有分別規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」、「犯第四條至第八條之罪於偵查中及審判中均自白犯罪者，減輕其刑」，而本案被告就其販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均有於偵查中及審判中均自白犯罪，有其警、偵、審筆錄在卷可憑，此外，被告亦有於警、偵訊中，供出附表一編號２、３、４、５所示之第二級毒品甲基安非他命之來源為朱明輝，因而查獲朱明輝此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，此部分事實亦有臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第八○五九、八五八○號、九十八年度毒偵字第一一七四號起訴書、海巡署中部地區巡防局第三岸巡總隊刑事案件移送書、被告於上開偵案之偵訊筆錄影本在卷可據；則綜合比較結果，此部分自以適用修正後即現行毒品危害防制條例之上開規定為有利被告。是依據刑法第二條第一項但書之規定，本案被告非法持有進而販賣第二級毒品甲基安非他命部分，係犯現行毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。至其就此部分非法持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，已被其非法販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行所吸收，應不另論罪。
（二）又行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金；另藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金；且被告於本案所涉轉讓甲基安非他命之數量，亦無證據達於應依毒品危害防制條例第八條第六款及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形；則藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷（最高法院九十七年度台非字第三九七號刑事判決，臺灣高等法院暨所屬法院九十四年法律座談會刑事類提案第八號結論意旨、九十七年度法律座談會刑事類臨時提案第三號結論意旨參照）。是核被告所為之附表一編號６、７所示之轉讓第二級毒品及禁藥甲基安非他命予證人賴忠平之犯行，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪（被告此部分犯行既應論科藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之罪責，自無毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定之適用）。
（三）被告另又施用第二級毒品甲基安非他命部分，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。至其就為施用而非法持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，已被其非法施用第二級毒品甲基安非他命之犯行所吸收，亦不另論罪。
（四）被告所犯附表一編號１、２、３、４、５、６、７、９所示各罪，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（五）又被告前曾於九十四年間，因犯施用第一、二級毒品罪，經本院分別判處有期徒刑四月、七月，並定其應執行刑為有期徒刑十月確定，於九十五年十二月二十八日執行完畢，此部分事實有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，被告在受此有期徒刑之執行完畢後，於五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，均應依據刑法第四十七條第一項之規定加重其刑（惟被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
（六）再者，被告有於警、偵訊中，供出附表一編號２、３、４、５、９所示之第二級毒品甲基安非他命之來源為朱明輝，因而查獲朱明輝此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，此部分應依現行毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑；另本案被告就附表一編號１、２、３、
４、５所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經其於偵查中及審判中均自白犯罪，此部分亦應依現行毒品危害防制條例第十七條第二項之規定（遞）減輕其刑。
（七）被告刑罰之加重與減輕，並應依法先加後減之。
肆、沒收部分
一、附表三編號１所示之甲基安非他命二包，係被告於附表一編號１所示時間販賣給蔡國彬之第二級毒品甲基安非他命；附表三編號２所示之甲基安非他命一包，係被告於附表一編號３所示時間販賣給陳慶和之第二級毒品甲基安非他命，應分別在被告之附表一編號１、３所示之販賣第二級毒品犯行內，依據毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之（其包裝因已沾留甲基安非他命，縱經洗滌亦無法全然析離，應併予沒收銷燬之）。另附表三編號３所示之甲基安非他命二包，係被告施用之第二級毒品，玻璃球吸食器一個則係被告所有並供其自己施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，此情業據被告供承在卷。上開扣案之附表三編號３所示之甲基安非他命二包，亦應在被告所犯附表一編號９之施用第二級毒品罪部分，依據毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之（其包裝因已沾留甲基安非他命，縱經洗滌亦無法全然析離，應併予沒收銷燬之）；玻璃球吸食器一個則應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。又鑑定耗損之第二級毒品甲基安非他命既已不存在，自無庸再為沒收之宣告。
二、被告販賣第二級毒品所得各如附表一編號１、２、３、４、５所示之財物，雖未扣案，仍應依據毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、附表二所示之行動電話手機三支，分屬被告聯繫附表一編號１至３所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪使用之物，並均為被告所有，此情業據被告供承在卷。上開行動電話手機三支均應依據毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。其中，附表二編號３所示之行動電話手機一支既未扣案，亦無積極證據證明業已滅失，應另依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告如無法沒收時，應追徵其價額（手機一支應無一部不能沒收之問題）。另外，附表二編號
１、２、３所示門號之ＳＩＭ卡，其申辦人分別為案外人陳晏瑜、甲○○、 何杰儒 （見原審法院九十八年度聲監字第一五七號卷、臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第五八三○號偵卷第七三頁），被告亦供述上開門號之ＳＩＭ卡係他人所申請，自難認係被告所有，此部分自無沒收之依據，併此敘明。
伍、原判決就被告所犯之附表一編號１、２、３、４、５、９所示各罪，予以論罪科刑，固屬有見；惟毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一條之一、第十七條、第二十條、第二十五條業經立法院三讀通過修正，並經總統於九十八年五月二十日以華總一義字第○九八○○一二五一四一號令公布施行，因上開修正未有施行日期之特別規定，應自公布日起算至第三日起發生效力，原判決認應於六個月後始發生效力，此部分法律見解尚與本院本案之法律見解不合，原判決就此部分漏未適用修正後即現行毒品危害防制條例第十七條第
一、二項之規定減輕其刑，尚有未合。另本案所查扣附表三編號１、２、３所示甲基安非他命之包裝袋，均係直接包裝甲基安非他命之包裝袋，並非「外包裝」，此種直接包裝甲基安非他命之包裝袋，因已沾染甲基安非他命，縱經洗滌亦無法全然析離，業經司法院於編撰法官辦理毒品危害防制條例案件參考手冊時，將各鑑定機關同上意旨之函文編印入內；則上開包裝袋自應併宣告沒收銷燬之，原判決漏未併宣告沒收銷燬，此部分亦有未合。是本案公訴人及被告之上訴意旨，均指摘原判決漏未適用修正後即現行毒品危害防制條例第十七條第一、二項之規定減輕被告之刑不當，此部分之上訴均有理由，應由本院將原判決關於被告所犯之附表一編號
１、２、３、４、５、９所示各罪部分，及定應執行刑部分，均予以撤銷。爰審酌被告之品行、其各次非法販賣第二級毒品之手段、數量、所為對國民健康所生危害程度、及其非法施用第二級毒品之情節、以及其犯罪後之態度等一切犯罪情狀，就被告所犯之附表一編號１、２、３、４、５、９所示各罪，各量處其刑（含主刑及從刑）分別如附表一編號１、２、３、４、５、９所示。至就被告附表一編號６、７所示之轉讓禁藥犯行部分，原審判決以被告此部分之犯罪事證已甚明確而堪認定，乃審酌被告之品行、無償轉讓甲基安非他命予他人施用之犯罪情節、所為對國民健康所生危害程度、及其犯罪後之態度等一切犯罪情狀，並依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條、第四十七條第一項等規定，就被告所犯之附表一編號６、７所示轉讓禁藥二罪，各量處有期徒刑七月，其認事用法均無不合，量刑亦無不當。因藥事法並不適用修正後即現行毒品危害防制條例第十七條第一、二項之規定，故公訴人及被告之上訴意旨認此部分亦應適用修正後即現行毒品危害防制條例第十七條第一、二項之規定減輕被告之刑，其等就此部分之上訴均無理由，均應駁回。
陸、原判決關於被告之附表一編號８之施用第一級毒品犯行部分，業據被告於本院撤回上訴而確定，本案被告所犯附表一編號１至９所示各罪合於數罪併罰規定，應待本案上訴部分確定之後，再由檢察官向法院聲請定應執行刑，併此敘明。
柒、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、現行毒品危害防制條例第四條第二項、第十條第二項、、第十七條第一、二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第二條第一項但書、第十一條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國98年9月16日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官梁堯銘法官廖柏基以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾煜智中華民國98年9月16日附表一：
┌──┬─────┬──────┬─────────┬──────┬─────────┐│編號│時間│對象│方式│所犯法條│所犯罪名及處刑││││││││├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────────┤│1│97年12月21│蔡國彬│乙○○基於意圖營利│毒品危害防制│乙○○販賣第二級毒│││日某時（上││販賣甲基安非他命之│條例第4條第2│品，累犯，處有期徒│││午7時25分││犯意，以其使用之門│項│刑陸年。未扣案之附│││後）││號0000000000號行動││表二編號３所示號行│││││電話與蔡國彬使用之││動電話壹支（不含門│││││0000000000號行動電││號ＳＩＭ卡）沒收，│││││話聯絡後，在臺中市││如不能沒收時，追徵││││○○○區○○路、松竹││其價額；販賣毒品所│││││路口，販賣價值新臺││得財物新臺幣陸仟元│││││幣（下同）6000元之││沒收，如全部或一部│││││甲基安非他命予蔡國││不能沒收時，以其財│││││彬。【嗣經蔡國彬分││產抵償之。如附表三│││││裝後，其中部分如附││編號１所示之第二級│││││表三編號１之甲基安││毒品甲基安非他命貳│││││非他命二包（均含包││包（含包裝袋，不含│││││裝袋），於97年12月││鑑定耗損部分），均│││││23日蔡國彬為警查││沒收銷燬之。│││││獲時扣得】。││││││││││├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────────┤│2│98年2月22│陳慶和│乙○○基於意圖營利│毒品危害防制│乙○○販賣第二級毒│││日19時35分││販賣甲基安非他命之│條例第4條第2│品，累犯，處有期徒│││後1、2小時││犯意，以其使用之門│項│刑肆年。扣案之附表│││內某時││號0000000000號行動││二編號１所示行動電│││││電話與陳慶和使用之││話壹支（不含門號Ｓ│││││0000000000號市內電││ＩＭ卡）沒收；販賣│││││話聯絡後，在臺中市││毒品所得財物新臺幣││││○○○區○○路○段282││壹仟元沒收，如全部│││││號，販賣價值1000元││或一部不能沒收時，│││││之甲基安非他命予陳││以其財產抵償之。│││││慶和。│││││││││││││││││├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────────┤│3│98年2月24│陳慶和│乙○○基於意圖營利│毒品危害防制│乙○○販賣第二級毒│││日17時39分││販賣甲基安非他命之│條例第4條第2│品，累犯，處有期徒│││後1、2小時││犯意，以其使用之門│項│刑叁年捌月。扣案如│││內某時││號0000000000號行動││附表二編號２所示之│││││電話與陳慶和使用之││行動電話壹支（不含│││││0000000000號行動電││門號卡）沒收；販賣│││││話聯絡後，在臺中市││毒品所得財物新臺幣││││○○○區○○路○段282││伍佰元沒收，如全部│││││號，販賣價值500元││或一部不能沒收時，│││││之如附表三編號２所││以其財產抵償之。又│││││示之甲基安非他命一││附表三編號２所示之│││││包予陳慶和。【嗣於││甲基安非他命壹包（│││││98年2月24日陳慶和││含包裝袋，不含鑑定│││││為警查獲時扣得】。││耗損部分）沒收銷燬│││││││之。││││││││├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────────┤│4│98年2月23│林昶成│乙○○基於意圖營利│毒品危害防制│乙○○販賣第二級毒│││日15時許││販賣甲基安非他命之│條例第4條第2│品，累犯，處有期徒│││││犯意，在臺中市北屯│項│刑肆年；販賣毒品所││○○○區○○路○段○○○號││得財物新臺幣壹仟元│││││，販賣價值1000元之││沒收，如全部或一部│││││甲基安非他命予林昶││不能沒收時，以其財│││││成。││產抵償之。│├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────────┤│5│98年2月24│林昶成│乙○○基於意圖營利│毒品危害防制│乙○○販賣第二級毒│││日15時許││販賣甲基安非他命之│條例第4條第2│品，累犯，處有期徒│││││犯意，在臺中市北屯│項│刑肆年；販賣毒品所││○○○區○○路○段○○○號，││得財物新臺幣壹仟元│││││販賣價值1000元之甲││沒收，如全部或一部│││││基安非他命予林昶成││不能沒收時，以其財│││││。││產抵償之。│├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────────┤│6│98年1月間│賴忠平│乙○○基於轉讓禁藥│藥事法第83條│乙○○明知為禁藥而│││某日││甲基安非他命之犯意│第1項│轉讓，累犯，處有期│││││，在臺中市北屯區興││徒刑柒月。│││││安路2段282號，無償│││││││轉讓數量不詳（並無│││││││證據證明該次轉讓數│││││││量已過淨重10公克）│││││││之禁藥甲基安非他命│││││││予賴忠平。│││├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────────┤│7│98年2月間│賴忠平│乙○○基於轉讓禁藥│藥事法第83條│乙○○明知為禁藥而│││某日││甲基安非他命之犯意│第1項│轉讓，累犯，處有期│││││，在臺中市北屯區興││徒刑柒月。│││││安路2段282號，無償│││││││轉讓數量不詳（並無│││││││證據證明該次轉讓數│││││││量已過淨重10公克）│││││││之禁藥甲基安非他命│││││││予賴忠平。│││├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────────┤│8│98年2月23││乙○○基於施用第一│毒品危害防制│業經原審判處有期徒│││日22時許││級毒品海洛因之犯意│條例第10條第│刑拾壹月確定。│││││，在臺中市北屯區興│1項││││││安路2段282號，以香│││││││菸燒烤方式，非法施│││││││用海洛因一次。│││├──┼─────┼──────┼─────────┼──────┼─────────┤│9│98年2月24││乙○○基於施用第二│毒品危害防制│乙○○施用第二級毒│││日19時許││級毒品甲基安非他命│條例第10條第│品，累犯，處有期徒│││││之犯意，在臺中市北│2項│刑伍月；如附表三編│││○○○區○○路○段○○○號││號３所示之第二級毒│││││，以將甲基安非他命││品甲基安非他命貳包│││││置入玻璃球吸食器燒││（含包裝袋，不含鑑│││││烤方式，非法施用甲││定耗損部分）均沒收│││││基安非他命一次。││銷燬之，玻璃球吸食│││││││器一個沒收。││││││││└──┴─────┴──────┴─────────┴──────┴─────────┘附表二：
１、附掛0000000000號門號之ＳＩＭ卡之Ｓａｍｐｏ廠牌行動電話手機一支（序號000000000000000號）。
２、附掛0000000000號門號之ＳＩＭ卡之Ａｎｙｃａｌｌ廠牌行動電話手機一支（含門號卡，序號0000000000000000號）。
３、未扣案附掛0000000000號門號之ＳＩＭ卡之行動電話手機一支（序號不詳）。
附表三：
１、於證人蔡國彬處另案扣得之第二級毒品甲基安非他命二包（送驗數量各為０．１９８３公克、０．６４５４公克，驗餘數量各為０．１９５８公克、０．６４４８公克）
２、於證人陳慶和處另案扣得之第二級毒品甲基安非他命一包（送驗數量０．０６８１公克，驗餘數量０．０６６４公克）。
３、於本案被告處扣得之第二級毒品甲基安非他命二包（送驗數量各為０．４８２４公克、０．１８０２公克，驗餘數量各為０．４８０５公克、０．１７８５公克）附錄論罪科刑法條：
現行毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。