裁判字號：臺灣苗栗地方法院96年易字第138號刑事判決
裁判日期：民國96年05月02日
裁判案由：詐欺等
臺灣苗栗地方法院刑事判決96年度易字第138號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○○被告乙○○
號3樓上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3710號），本院判決如下：
主文甲○○○連續犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之簽單即估價單柒張，均沒收。
乙○○犯賭博罪，處罰金銀元壹仟元即新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○○前曾犯賭博案件，經本院以90年度易字第241號判處有期徒刑6月確定，於民國91年2月27日易科罰金執行完畢（構成累犯）。詎甲○○○仍不知悛悔，復基於意圖經營六合彩賭博營利之概括犯意，自95年6月18日起，提供位於苗栗縣○○鎮○○路○○號之住所，為公眾得出入之賭博場所，聚眾以香港六合彩於每週2、4、6開獎之號碼，以每注新臺幣（下同）80元之代價，提供不特定之人簽賭。其賭博之方式，係以每注為單位，如簽中二星可得5600元，簽中三星可得56000元，若未簽中，則賭金歸甲○○○所有之方式，與賭客對賭，而聚眾賭博。乙○○則基於賭博，及意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於95年6月20日18時許，至甲○○○上揭住處之公眾得出入之賭博場所，以6000元之代價向甲○○○簽注六合彩時，利用甲○○○將整本簽單即估價單交由其自行填寫號碼之機會，簽注扣案編號NO：701781
、701782、701783號3張簽單，並計算簽賭金額後，除將上開3紙簽單之黃單撕下交予甲○○○外，連同將預備詐欺所用之編號NO：701780號簽單黃、紅單一同撕下，而僅交付甲○○○編號NO：701781、701782、701783號3張簽單之黃單，及簽賭金6000元。嗣利用六合彩開獎後，再偽填中獎號碼為41、20、44、28、12號後，持向甲○○○謊稱已中獎，甲○○○於觀視後在簽單背面填載114800元，並表示若確有中獎彩金即為該筆數額。但甲○○○事後核對其所留存的簽單，發現並無上開編號NO：701780號簽單，且僅收取乙○○6000元簽注賭金，而拒不給付，因而未遂。迄於同年6月21日15時45分許，警員據報後到場處理而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、訊據被告甲○○○、乙○○對於上述賭博犯行，坦承不諱，且互核相符，復有編號NO：701781、701782、701783號3張簽單即估價單及現場照片在卷可考（參偵卷第12頁、第14至
15頁），足見其等之自白與犯罪事實相符，被告甲○○○圖利聚眾賭博犯行，被告乙○○賭博犯行，洵堪認定。
二、被告乙○○矢口否認有詐欺取財之犯行，辯稱：「我在95年
6月20日下午6時，到甲○○○家簽六合彩，每支80元，共簽1百支，有4張簽單，甲○○○說6千元，我就付6千。
我有簽中三星彩計2組。組頭拒付彩金編出的理由，而告我詐欺，那這樣組頭就穩賺不賠的」等語。
三、惟查：
（一）證人即同案被告甲○○○於本院審理時結證稱：「（問：95年6月20日那天晚上，乙○○是否有去你住的地方簽六合彩？）是的。」、「（問：那天乙○○簽幾支，多少錢？）簽3張總共6千元。」、「（問：到底簽幾支？）1張2千元，1支拿80元，總共3張。」、「（問：乙○○如何跟你簽的？）他寫在簿子上面，簿子是我的。」、「（問：你的意思是否是說簿子的號碼都是乙○○寫的？）是的，乙○○寫好後拿給我的。」、「（問：乙○○寫好後拿幾張給你？）3張，3張要拿6千元給我。」、「問：你之前有跟檢察官說乙○○自己寫好後，他撕黃單給你，他自己拿紅單，是否如此？）是的。」、「（問：他之前有沒有去過你那邊簽六合彩？）那天是第2次。」、、、「（問：你剛才說1支是80元，他如果簽比較多支，有沒有比較便宜？）不可能，我1支只有賺1塊錢而已。」、「（問：乙○○是否後來有拿紅單給你說他中獎了？）是的，他拿紅單給我說他中獎了，、、、」、「（問：你剛才說乙○○如何跟你講？）他說他有中，他要向我拿錢，我說好我拿錢給他，結果我發現他並沒有中獎，我說他沒有中獎，我告訴他可以去跟警察講，我說我甘願犯法被罰，我也不願意賠這種錢。」、「（問：你有沒有想過你現在做六合彩是犯法的，你叫乙○○去報警，這樣警察就知道你作這種犯法的事情（六合彩），這樣值得嗎？）我有這樣想過，但是我想這樣的人要讓警察來處理，這樣的錢我不願意賠。」、「（問：為何乙○○來跟你簽六合彩是他自己寫的，而不是你幫忙寫的？）客人來跟我簽六合彩都是他們自己寫的，因為我不會寫，都是他們寫好後才拿給我。」、「（問：你在做六合彩時有沒有說簽1佰支打8折，拿8折的錢？）沒有，因為我1支只賺1元。」、「（問：你在警察局及檢察官面前所述，是否實在？）實在。」、「（問：你在被告拿出的估價單的背面寫11萬
4千8，是什麼意思？）他二星、三星都有中，我有算，如果真的有中就是11萬4千8百元的彩金。」、「（問：
11萬4千8是如何算出來的？）大約算一下，那時候要出門，不是很精確。」、「（問：你有沒有把乙○○拿給你的4張簽單，你自己隱藏1張，只拿3張給警察？）我絕對沒有，我發誓。」、「（問：提示偵卷第14頁，背面有寫共114800元的估價單，當初乙○○是否拿這張給你說他中了彩金？）證人答這張單子是乙○○拿來給我的，我跟他講說我要拿回去核對，如果他有中獎的話，我會給他錢，但是我回去核對的結果，他只有簽3張，根本沒有他說中獎的那張，我發覺他騙我。」、「（問：你之前在91年有1條賭博，判了6個月，你是否記得當初繳了多少錢？是否繳了16萬多元？）我記得繳了10幾萬元。」、「（問：所以你不可能為了省這11萬元而讓法院來罰16萬多元？）是的。」等語（以上參本院審卷96年4月18日審判筆錄第4至7頁）。
（二）是由證人甲○○○之上述證詞，可知被告甲○○○係證稱被告乙○○於上述時間，至被告甲○○○住處簽六合彩，每支80元，共簽3張，每張金額2千元，共計6千元。被告甲○○○將整本的簽單即估價單，交由被告乙○○簽註，被告乙○○填寫完畢後，將黃色簽單撕下交給被告甲○○○，被告乙○○留下紅色簽單。但被告乙○○於翌日持編號701780號簽單，至被告甲○○○住處，表示業已中獎，被告甲○○○觀視後，大約計算中彩金額約為114800元，並寫於該簽單背面，並告訴被告乙○○若有中獎，即為該等金額。而被告甲○○○則於對照其所留存的黃色簽單後，發覺被告乙○○僅簽3張金額為6千元，並未簽編號701780號該張簽單，乃拒絕付款。被告甲○○○於91年間，曾因賭博罪，為法院判處有期徒刑6月確定，其易科罰金之金額達16萬餘元，其不可能為了省11萬4千8佰元彩金而為警處理此案，導致其再度因賭博罪被罰16萬餘元等情。
（三）是觀諸被告乙○○之陳述（參偵卷第5至7頁、第22至23頁、第30至32頁）、證人甲○○○之上述證詞，可知被告乙○○於前述時地，向證人甲○○○簽賭六合彩，每支80元。簽賭的號碼，係由被告乙○○自行填寫，並由被告乙○○留下紅色簽單即估價單，證人甲○○○則留存黃色簽單以供核對，被告乙○○於當日總共簽賭6千元等事實。
而參酌卷附編號701781、701782、701783號簽單即估價單所示（參偵卷第14至15頁），可知被告乙○○每張簽單均簽賭25支，每張簽賭金額為2千元，3張合計為6千元。
而衡諸被告乙○○所提出之編號701780號簽單，可知係簽註25支，該張簽賭金亦為2千元（80×25＝2000），加上編號701781、701782、701783號簽單之6千元賭金，總計為8千元。則被告乙○○果若於上述時地，向證人甲○○○簽註編號號701780、701781、701782、701783號等4張簽單，簽賭金應為8千元，而非6千元。再查，被告甲○○○，前曾因賭博案件，經本院判處有期徒刑6月確定，並於91年2月27日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是證人甲○○○，對於犯賭博罪，可能被法院判處上述徒刑，易科罰金達16餘萬元等情，知之甚稔。衡諸「兩害相權取其輕」之常情，證人甲○○○實無拒付被告乙○○確已簽中的11萬4千8百元之六合彩金，而向警員誣指被告乙○○詐欺，使其因賭博犯行曝光，嗣為法院判刑確定，必須繳付16萬餘元予國庫的可能。因此，可見證人 陳素梅 上述證詞為真，亦即被告乙○○在上述時、地，確實僅簽註編號701781、701782、70
1783號3張各2千元合計6千元的簽單。而被告乙○○趁證人 李陳素梅 將整本空白簽單交予其填寫號碼的機會，將編號701780號簽單撕下，再偽填中獎號碼41、20、44、
28、12號後，持向證人甲○○○謊稱已經中獎，但經證人甲○○○核對其所留存的簽單後，發覺並無該張簽單，而拒絕付款等事實。
（四）至被告乙○○辯稱：渠簽4張，總共1百支，被告甲○○○告以6千元，渠即交付6千元。簽賭六合彩原本即有簽賭金打折情事等語。但證人甲○○○證稱每支僅賺1元，不可能打折等語，已如前述。而經營六合彩賭博之人，行違法牟利之舉，有相當的風險，且有一定經營成本的支出，賭客簽中，必須賠付相當大的彩金，其等必定輜珠必較，衡諸常情，絕無賭客簽賭8千元，僅收6千元的可能。
被告乙○○此節辯解為虛，不能採信。
（五）綜上，被告乙○○所辯，無非臨訟卸責之詞，不足為採。此外，復有簽單即估價單7張扣案可憑，被告乙○○詐欺未遂之犯行，洵堪認定。
四、論罪科刑：
（一）核被告甲○○○所為，係犯刑法第266條第1項之賭博罪、同法第268條前段意圖營利供給賭博場所及同法第268條後段意圖營利聚眾賭博罪；被告乙○○所為，係犯刑法第266條第1項之賭博罪、同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。
（二）又被告甲○○○，於當期六合彩開獎前之數次供人簽賭行為，無非欲達最終六合彩開獎營利之目的，其主觀上係追求一個同一之營利目的，社會價值上亦僅應賦予單一賭博之評價，均屬接續行為，而均係當次意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物犯行之一部行為。而被告甲○○○先後2次於上述處所，經營六合彩賭博所犯上開3罪，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯【被告甲○○○於行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告甲○○○之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）】，應各自依修正前刑法第56條之規定論以1罪，並各自加重其刑（至檢察官認被告甲○○○前後2次，於同一處所，為同一構成要件之犯行，顯係基於1個以營利為目的之概括犯意反覆為之，應視為包括的一行為，僅論以1罪，容有誤會，附此敘明）。又被告甲○○○所為意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之行為，係基於一個賭博犯意之決定，以達成同一犯罪之各個舉動，為一行為觸犯前開3罪名，均屬於想像競合犯，均應依修正前刑法第55條前段之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
（三）被告甲○○○前曾犯賭博案件，經本院以90年度易字第24
1號判處有期徒刑6月確定，於91年2月27日易科罰金執行完畢，此有臺灣高法院被告前案紀錄表在卷可憑。按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。修正刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於被告甲○○○前述刑法修正前意圖營利聚眾賭博犯行，不論依95年7月1日修正施行前之刑法第47條或修正施行後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告甲○○○而言，並無有利或不利之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（參見最高法院95年度台上字第5589號判決意旨）。是本件被告甲○○○前述刑法修正前意圖營利聚眾賭博犯行，毋庸依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第47條第1項之規定，論以累犯（參照最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨及95年度台上字第7241號判決），並遞加重其刑。
（四）被告乙○○詐欺未得手，屬於未遂犯，依修正前刑法第26條前段之規定減輕其刑。被告乙○○所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（五）爰審酌被告甲○○○，因前述賭博案件，經本院判處上述有期徒刑確定並執行完畢，竟不知警惕，旋即於上述時、地，經營六合彩賭博，實無可取。被告乙○○之賭博犯行足以助長投機風氣，危害社會善良風俗；又被告乙○○以上述方式，向被甲○○○詐取彩金，亦無可取。但衡酌被告甲○○○、乙○○坦承前述賭博犯行，犯後態度尚佳，並考量被告乙○○否認詐欺取財之犯行，及衡量其等犯罪之動機、目的、行為期間、所造成之損害，及被告乙○○詐欺取財未遂等一切情狀，分別就被告甲○○○圖利聚眾賭博罪、被告乙○○詐欺取財未遂罪，量處如主文所示之刑，並均依修正前刑法第41條第1項前段，諭知易科罰金之折算標準；復就被告乙○○賭博罪部分，量處如主文所示之罰金刑，並依修正後刑法第42條第3項之規定，諭知易服勞役的折算標準【被告甲○○○（圖利聚眾賭博罪）、乙○○（詐欺取財未遂）行為時刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又被告甲○○○、乙○○行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告甲○○○、乙○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算
1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣
1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告甲○○○、乙○○，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準；又被告乙○○行為時（賭博罪部分）之修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月。」又依當時仍適用之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（現已刪除），應就其原定數額提高為100倍折算1日，據此被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例予以折算後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。但勞役期限不得逾1年。」比較修正前、後之易服勞役折算標準，本件情形，應以修正後之規定較有利於被告乙○○，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之刑法第42條第3項前段之規定，定其如易服勞役之折算標準】。至檢察官認被告甲○○○已有多次賭博前科，復於前述有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件賭博犯行，顯無悔意，求處有期徒刑9月。但查，被告甲○○○自警詢、檢察官偵查時起，迄至本院審理止，均坦承犯行，深表悔意，足見其非十惡不赦之徒，且有悔意。再衡酌其此次經營六合彩僅兩期，期間不久，規模亦不大，足見其犯罪所生損害非重、犯罪所得非大。復考量短期自由刑所產生的流弊，本院認檢察官之求刑，稍嫌過重，略予調減，附此敘明。
（六）扣案之簽單即估價單，分別為被告甲○○○所有供其犯賭博罪所用或預備犯賭博罪所用，均應依刑法38條第1項第
2款之規定沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、刑法第56條（修正前）、第266條第1項前段、第26
8條、第339條第1項、第3項、第26條前段（修正前）、第55條前段（修正前）、第47條第1項、第41條第1項前段（修正前）、第42條第3項、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本件經檢察官魏宏安到庭執行職務。
中華民國96年5月2日
刑事第三庭審判長法官柳章峰
法官吳國聖法官呂曾達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官許千士中華民國96年5月2日附錄本判決論罪之法條：
刑法第266條第1項、第268條、第339條。
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。