裁判字號：最高法院91年台上字第833號刑事判決
裁判日期：民國91年02月07日
裁判案由：違反水土保持法
最高法院刑事判決九十一年度台上字第八三三號
上訴人甲○○
送達代右上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十月六日第二審判決（八十八年度上訴字第一九一九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第四四八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年七月十日，向案外人 方文勇 讓受坐落南投縣○○鄉○○段原住民保留地（山坡保留地）之耕作權後，為在該山坡地上從事農地之開發利用，以種植農作物，而未事先經調查規劃，依水土保持技術規範，實施水土保持之處理與維護，擬定水土保持計劃書，向有關單位申請許可，竟自八十七年九月中旬起（起訴書誤為下旬起），在該山坡地上，持續以挖土機挖除土地上原有之雜木、草坡，面積約○‧三公頃，並將挖除後產生之土石堆放於下方邊坡上，復未施作擋土牆或排水設施，且其邊堆雖於平時可穩定，因其無法抵擋水平向之地震力或側向土壓力，如遭豪雨則可造成土石遭冲刷水土流失，而影響下方居民之生命財產安全，迨同月二十五日，為警當場查獲，嗣後上訴人即重為種植雜木，亦因未遇豪雨而未發生水土流失之結果等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人在公有山坡地內從事農地之開發，致生水土流失未遂罪刑（處有期徒刑參月），固非無見。
惟按水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施者，乃屬違反同法第三十三條第一項規定，僅能處以罰鍰，不得援引第三十二條第一項予以處罰（本院相關判決見八十六年度台上字第六二二一號、八十七年度台上字第七○二號判決）。本件原判決事實認定上訴人係向方文勇受讓座落南投縣○○鄉○○段原住民保留地（山坡保留地）之耕作權後，未事先經調查規劃，依水土保持技術規範，實施水土保持之處理與維護，擬定水土保持計劃書，向有關單位申請許可，在該地從事農地之開發利用，種植農作物等情，理由內亦舉系爭山坡保留地讓與契約書為證，如屬無訛，揆之首開說明，上訴人之行為似僅違反水土保持法第三十三條第一項之規定，尚不能以同法第三十二條第一項論處罰刑。原判決自有適用法則不當之違法。又上訴人主張其於開挖系爭土地上之雜草之前，曾於八十七年五、六月間囑請地主方文勇向政府申請開挖許可，方文勇於同年八月間以口頭告知相關程序業已辦妥，上訴人始於同年九月間挖掘系爭雜草，並無犯水土保持法之故意云云，有證人 王明利 為證，雖不可盡信，但既屬於上訴人有利之證據，原判決未予傳訊，亦未於理由說明無調查之必要，亦有調查職責未盡及判決理由未備之不當。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年二月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年二月二十二日