裁判字號：最高法院91年台上字第845號刑事判決
裁判日期：民國91年02月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第八四五號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十月三十一日第二審判決（九十年度上訴字第六五六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第五九二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○連續犯有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品（安非他命）罪之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以上開罪名，並以上訴人為連續犯，依刑法第五十六條就有期徒刑部分加重其刑後，量處有期徒刑柒年貳月，扣案安非他命拾肆小包（驗後淨重計壹拾捌點陸公克）沒收銷燬，販毒所得新台幣（下同）伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，吸管壹支及空塑膠夾鏈袋貳拾柒個均沒收，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權。證人等所為供述及合法調查所得證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑上訴人及證人 蔡正賓 於警訊及一審偵審時所為不利之供述、勘驗筆錄、扣案安非他命拾肆小包、吸管壹支及空塑膠夾鏈袋貳拾柒個、法務部調查局檢驗通知書、屏東縣衛生局檢驗結果通知書，及其他調查證據取捨之結果（見原判決理由二），認定上訴人確有販賣安非他命犯行，摒棄不採上訴人及蔡正賓所為有利迴護之詞，經核其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合。上訴意旨仍執其在原審之辯詞，謂上訴人未販賣毒品予蔡正賓，蔡正賓為邀寬典減輕刑責，並遭警方誘導訊問，其所為前後不一且未經合法調查之警訊筆錄，自無證據能力，案發當時於上訴人車上查獲之安非他命數量極微，可證上訴人準備於工作時吸用等語，係就原判決理由二已詳為論斷與說明之事項，再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。次按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。本件事證已臻明確，原審未依上訴人聲請，傳訊蔡正賓，不為無益之調查，不得指為調查未盡。再上訴意旨謂有關蔡正賓之警訊筆錄，係審判外之陳述云云，惟按我國現制既認法院或受命法官於審判期日前有蒐集證據之權，不採公判集中主義，而證人在偵查或審判中已經合法訊問，其陳述明確，別無訊問之必要者，不得再行傳喚，復為刑事訴訟法第一百九十六條所明定，自無禁止法院以審判期日外所錄取之筆錄或其他文書作為證據之餘地。因之，刑事訴訟法第一百五十九條應係專就證人之陳述方式設其限制之規定，即不得以書面代到庭之陳述，藉符直接審理及言詞辯論主義之要求，且我國刑事訴訟以發現真實為目的，對於證據之種類並未設有限制，證人之陳述得為證據者，並非專以審判上之陳述為限，審判外之陳述，亦不以筆錄為唯一之證明方法，故證人於被告犯罪後對人透露犯罪行為之語，仍不失為審判外陳述，苟與事實相符，非不得採為證據。查蔡正賓之警訊筆錄，係民國八十九年九月三十日二十時於屏東縣警察局經全程連續錄音所製作，並經第一審法院調取警訊錄音帶勘驗後，認其關係案情之對白內容與警訊筆錄相符，該警訊筆錄於踐行法定調查程序後，非不得採為判決基礎，自與刑事訴訟法第一百五十九條所謂證人審判外之陳述不符，上訴意旨仍執此爭執，洵無理由。另販售安非他命之交易金額及交易數量是否相同等事實，並非本件犯罪之構成要素，而與犯罪同一性無關，原審未就其等詳為調查及說明，於判決亦無所影響。此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年二月七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月四日