裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第1488號刑事判決
裁判日期：民國104年01月13日
裁判案由：加重竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第1488號
103年度上易字第1489號上訴人即被告 吳建志 上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院103年度易字第536、601號中華民國103年9月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第9169號、103年度偵字第1409、3936號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳建志前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院院以98年度易字第1059號判決判處有期徒刑9月、8月、7月、4月，應執行有期徒刑1年10月，經上訴本院後撤回上訴而確定；又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度簡字第2461號判決判處有期徒刑6月確定；再因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以98年度易字第1226號判決判處有期徒刑8月確定，上開案件，嗣經臺灣彰化地方法院以99年度聲字第374號裁定定應執行有期徒刑2年7月確定，甫於民國101年4月7日執行完畢。詎仍不知悔改，猶意圖為自己不法之所有，先後為下列行為：
㈠於102年3月29日凌晨3時25分許，駕駛其承租之車牌號碼000
0-00號自小客車，前往彰化縣彰化市○○路○段○○○巷巷口附近，持客觀上足以對人之生命、身體造成危險，足供兇器使用之金屬材質工具（未扣案），撬開由 郭以芸 所經營之「美麗人生檳榔攤」之烤漆浪板後，再攀爬進入該檳榔攤內，竊取郭以芸所有之香菸（價值約計新臺幣〈下同〉3,000元）及髮飾（價值約400元），得手後，駕駛上開車輛逃逸。㈡於102年4月11日凌晨2時10分許，駕駛其承租之車牌號碼000
-0000號自小客車，前往彰化縣彰化市○○路○段○○○號前，持客觀上足以對人之生命、身體造成危險，足供兇器使用之金屬材質工具（未扣案），毀損由 蕭愛娟 所經營之「馬妞檳榔攤」鐵捲門鎖頭、開啟鐵捲門並敲破玻璃門後，進入該檳榔攤內，竊取蕭愛娟所有之香菸及零錢（價值合計約15,000元），得手後，駕駛上開車輛逃逸。
㈢於102年11月14日凌晨3時5分許，駕駛其承租之車牌號碼000
0-00號（起訴書誤載為0000-000號）自小客車，前往彰化縣○○鎮○○路○○○○○號前，持客觀上足以對人之生命、身體造成危險，足供兇器使用之一字型起子，毀損由 蘇志民 所經營之「天天來檳榔攤」玻璃窗後，進入該檳榔攤內，竊取蘇志民所有之香菸46條（起訴書誤載為30條，價值約30,000元）及散裝香菸（價值約15,700元），得手後，駕駛上開車輛逃逸。
二、案經郭以芸、蕭愛娟、蘇志民訴由彰化縣警察局彰化、和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符該4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告吳建志並未就本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告吳建志，固坦承有於前揭時、地，破壞各檳榔攤之烤漆浪板或門窗，進入各該檳榔攤竊取上揭財物等之事實；惟矢口否認有攜帶兇器行竊之犯行，辯稱：伊並未攜帶任工具及一字型起子行竊，伊分係徒手或以鑰匙、石頭等破壞烤漆浪板與門窗進入各該檳榔攤而竊取財物等語。然查，上開事實，業據被告吳建志於原審審理時均坦承不諱，事實㈠部分，核與證人即告訴人郭以芸、證人 周信福 於警詢時證述之情節相符，並有現場照片4張、監視錄影翻拍照片12張、小馬租車集團汽車出租單、車輛詳細資料報表、員警之職務報告各1份；事實㈡部分，核與證人即告訴人蕭愛娟、證人 許碧秀 於警詢時、證人 林雅玲 於警詢及偵查中證述之情節相符，並有車輛詳細資料報表、車輛租賃約定承諾切結書各1份、監視錄影翻拍照片36張、現場照片4張；事實㈢部分，核與證人即告訴人蘇志民、證人 周國禎 於警詢時證述之情節相符，並有彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、汽車出租約定切結書各1份、監視錄影翻拍照片4張、現場照片4張等附卷可稽，此外，復有一字型起子1支扣案可佐，足見被告之自白與事實相符。加以證人即告訴人蕭愛娟於本院審理時陳稱：「（問：你這檳榔攤是什麼東西被破壞？）門，就鐵捲門跟玻璃門，鐵捲門在外面」、「（問：要破壞什麼東西才能進去？）要破壞鎖，就是鑰匙孔」、「（問：用空手可以開嗎？）不可能」、「（問：玻璃門、浪板有被破壞嗎？）有，應該是他要從後面進去，試圖把浪板拔開，但是進不去，所以才破壞前面的鐵捲門，鐵捲門進去還有一個玻璃門有上鎖，玻璃門有分上面、下面，他把下面的玻璃打掉，才從裡面把鎖打開進去」等語，更堪認被告前揭所辯，均係事後諉飾卸責之詞，皆不足採信。本件事證明確，被告之犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑部分：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。查本件被告行竊時隨身攜帶用以破壞檳榔攤烤漆鐵皮浪板之不詳金屬材質器具及一字型起子1支，均係屬質地堅硬銳器，既能被使用於撬開烤漆浪板、破壞鐵捲門鎖頭，客觀上自足以對人之身體、生命、安全構成威脅，當屬具危險性之兇器無訛。次按刑法第321條第1項第2款所謂「門扇牆垣」，應以與同條項第1款「住宅或有人居住之建築物」等有關之門扇為限，該款「安全設備」既係接於門扇牆垣之下，細繹立法旨趣，當係指土地上工作物，以附著於不動產者為限，非泛指一切可移動物上裝設之鎖，皆屬上述條款之安全設備。又刑法第321條第1項第2款所謂之門扇、牆垣或其他安全設備，應係指為保護住宅或有人居住之建築物之安全而裝設，故該條款所謂之安全設備，是自必與住宅或有人居住之建築物有關者，始屬之（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第8號審查意見可資參照）。查本案各檳榔攤固有門窗，並足以遮風避雨，惟並非固定附著於地上，乃係臨時性而非密切附著於土地之物，且非住宅，亦非有人居住之建築物，是本案檳榔攤既非屬住宅或有人居住之建築物，則檳榔攤之烤漆浪板、鐵捲門及玻璃窗，即非該條款所謂之安全設備至明。
㈡核被告上開各件所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜
帶兇器竊盜罪及刑法第354條之毀損罪；其各件皆以一行為同時觸犯攜帶兇器竊盜罪及毀損罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之攜帶兇器竊盜罪處斷，公訴意旨認被告上開3次竊盜犯行皆另構成毀越安全設備之加重構成要件，固有未洽，惟起訴之基本社會事實既屬相同，本院自得依法變更起訴法條。另按刑事訴訟法第95條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被告防禦權之行使即無所妨礙（最高法院10
2年度臺上字第2742號、95年度臺上字第4738號、93年度臺上字第332號判決意旨參照）。經查，原審審理時雖未告知被告尚涉犯刑法第354條之毀損罪一節，惟起訴書既已記載被告毀壞各檳榔攤之烤漆浪板、鐵捲門及玻璃窗以為竊盜行為之事實，而原審於訊問被告過程中，復已就變更罪名之犯罪構成事實對被告加以調查訊問，使被告有辯解之機會，則實質上與踐行告知之義務無異。從而，揆諸前揭實務見解，本件原審審理時漏未告知被告上開罪名，對其防禦權之行使並無實質上之妨礙，附予敘明。被告上開3次加重竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。而被告吳建志前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院院以98年度易字第1059號判決判處有期徒刑9月、8月、7月、4月，應執行有期徒刑1年10月，經上訴本院後撤回上訴而確定；又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度簡字第2461號判決判處有期徒刑6月確定；再因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以98年度易字第1226號判決判處有期徒刑8月確定，上開案件，嗣經臺灣彰化地方法院以99年度聲字第374號裁定定應執行有期徒刑2年7月確定，甫於101年4月7日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審以被告吳建志本案之前揭事證明確，引用刑事訴訟法第300條，刑法第321條第1項第3款、第354條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等之規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當方式賺取所需，任意竊取他人物品，顯然欠缺法治觀念，更以攜帶兇器竊盜之方式為之，所為侵害他人財產法益及危害社會治安甚鉅，且尚未與告訴人3人和解，實屬不該，惟念及其於原審坦承犯行，犯後態度尚可，並衡酌其竊取財物之價值、犯罪目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並定其應執行之刑。復以：扣案之一字型起子1支，為被告所有，供其為事實㈢所示之竊盜犯行時所用之物，而依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。另被告持供上開事實㈠、㈡竊盜犯行所用之不詳金屬材質器具，既未經扣案，且無其他積極事證足以證明現仍存在未滅失，亦非違禁物，是均敘明不予宣告沒收。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告提起上訴未提出其他有利之證據及辯解，僅執前詞否認有攜帶兇器之加重竊盜犯行，並以原審量刑過重指摘原判決不當云云。然其上揭所辯均無足採憑，皆已詳述如前；且按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條各款之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴咸無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國104年1月13日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許旭聖法官張智雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳志德中華民國104年1月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。