臺灣高雄地方法院103年度簡上字第40號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第40號刑事判決

裁判日期：民國103年09月02日

裁判案由：電子遊戲場業管理條例

臺灣高雄地方法院刑事判決103年度簡上字第40號上訴人即被告 徐榮清 上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院高雄簡易庭102年度簡字第3591號中華民國102年12月23日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第11690號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐榮清明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場之犯意，自民國102年2月間起，向 吳秋蓉 （所涉違反電子遊戲場業管理條例部分，經檢察官為不起訴處分），以每月租金新臺幣（下同）2,000元代價，承租高雄市○○區○○路○○○號「臺灣菸酒超商」前鐵門內、外為騎樓之空間，擺設電子遊戲機1臺，供不特定人把玩。其把玩方式為顧客每投入10元硬幣1枚，即得利用機臺上之搖桿上下左右移動，將機臺內之爪子移到散落之價值70元至245元不等玩偶物品上方，再按下機臺上之抓取鈕，使爪子落下抓取物品，爪子再自動昇起移至掉落孔上方並鬆開爪子以使物品掉落，以此種依賴操作機具之技術熟練度及射倖性之方式，供顧客消遣娛樂，而經營電子遊戲場業。 嗣經警 於102年4月25日下午4時10分許，在上址臨檢查獲，並扣得正插電營業中之電子遊戲機1臺（含IC板1塊）及機具內硬幣總計1,100元，而查悉全情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，然經被告於本院準備程序中對證據能力表示同意或不爭執（本院卷第25-27頁），且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之做為證據適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告徐榮清固坦認擺放上開機臺之事實，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：該機臺並非電子遊戲機，係因機臺IC板故障，所以才無法順利投足480元之金額取物云云。經查：
（一）被告自102年2月間起，以每月租金2,000元之代價向吳秋蓉承租高雄市○○區○○路○○○號「臺灣菸酒超商」前鐵門內、外為騎樓之空間，擺放本案機臺1臺，供不特定人投幣把玩娛樂，嗣經警於102年4月25日下午4時10分許，在上址臨檢查獲，並扣得正插電營業中之電子遊戲機1臺（含IC板1塊）及機具內硬幣總計1,100元等情，經被告所坦認，核與證人吳秋蓉於偵查中之證述（警卷第8-13頁；偵卷第13頁正背面）大致相符，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物責付保管單、現場臨檢紀錄表、取締娃娃機現場勘驗（臨檢）報告表、現場照片在卷可佐（警卷第20-23、25-27、34-36頁），此部分事實，應堪認定。
（二）而電子遊戲機與選物販賣機之最大區別，在於是否有保證取物功能，選物販賣機有保證取物，此經中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會103年7月25日函覆明確（本院卷第84頁）。⑴經警會同店家吳秋蓉，現場測試，扣案機臺無法累計所標榜之金額，例如投注10元硬幣20枚後，該紀錄器即歸零，該機器爪子無法繼續使用；當投入等值標榜金額時，該機器爪子無法轉換成強爪模式，故認定係電子遊戲機臺；及⑵檢察事務官履勘結果：機臺有張貼公會選物販賣機機台管理證照、無操作說明，以紅紙上書「售價480」字樣但無保證取物標示，請被告以手動方式觸動硬幣感應器及以投幣方式操作，投幣顯示器均可累積至48次，惟「顧客操作未抓到商品累積次數」會突然發生「短少」或「歸零」情形，履勘時操作次數累計27次，經過約2分鐘後次數自動歸零等情，有員警現場臨檢紀錄表及檢察事務官履勘筆錄附卷可憑（警卷第26頁、偵卷第14-26頁）。故而本案機臺於員警臨檢及檢察事務官履勘時，均未有投足標示價格，出動強爪保證夾取商品，對價取物之情事，甚為明確。
（三）又中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會製定流程，每一合法選物販賣機臺，貼有操作過程說明，產品標示售價，保證取物及公會貼證，並為防止變造機臺，IC版ROM貼有公會授權軟貼，此有該會103年7月25日號函在卷可考（本院卷第84、89-91頁）。而扣案之機臺僅有選物販賣機機台管理證照並貼「售價480」字體之紅紙條，並未有操作過程說明、保證取物，此有現場照片及檢察事務官履勘筆錄在卷可證（警卷第35頁、偵卷第17、21、25頁）。
故未有操作說明、保證取物之標示，可讓消費者知悉投幣至480元即可出動機器強爪取物，難以讓消費者在客觀上認知此乃以販售商品為目的之趣味自動販賣機（選物販賣機）。另IC板經本院勘驗結果，並未貼有防止變造機臺之公會授權軟貼，有卷附勘驗筆錄可佐（本院卷第28頁）。
故而扣案機臺無公會授權軟貼，被告自有變造機臺功能之可能。參以被告供稱，機臺內之絨毛玩偶為70至245元不等之商品（警卷第3頁），然紅紙貼「售價480元」，有一定之差距，消費者豈有以480元之價格購買最高僅245元之絨毛娃娃之理。綜前，機臺外觀上並未標示操作說明、保證取物，難讓消費者清楚認知此乃販售商品為主之選物販賣機。而縱消費者有所認識，惟480元價格與玩偶實際價格，有其差異，亦可能淪為消費者一次、兩次或數次憑個人技術及熟練度操作機臺，以小搏大之僥倖心態，把玩機臺，當具有射悻性，屬電子遊戲機，已非選物販賣機。
（四）被告雖辯稱係機臺IC板故障，並稱：102年2月之後，擺機台一、兩個星期就壞了，有送修，客人反應錢投下去，到達該金額，但玩偶夾不出來等語（本院卷第24頁）。惟經本院函詢之結果，並未有被告102年2月迄102年4月25日查獲為止之IC板維修紀錄，此有冠興企業有限公司103年5月30日函在卷可查（本院卷第69頁）。可見被告所辯因之前有故障情事，可佐臨檢及履勘時故障云云，並非可採。而被告竟在前開函文回覆後又改稱：沒有人跟我反應投了480元而無法強制抓取等語（本院卷第111頁背面），翻異前詞，益徵所辯難採。
（五）雖扣案IC板送冠興企業有限公司鑑定時，因IC版已無記憶功能，需重新設定才可以繼續動作，無法測試該機板是否正常，因無法進行操作測試，目視腳位設定，判定是在選物販賣模式，是具有保證取物功能之模式，有該公司103年3月12日函在卷可證（本院卷第40頁）。故因IC板已無記憶功能，需重新設定無法進行操作測試，然IC版腳位是指撥開關方式調整，是有可能因拿取不慎誤觸更動開關，有前開103年3月12日函文在卷可考。故而IC板腳位可能因拿取不慎錯觸更動開關，則IC板腳位送鑑定目視時，縱在選物販賣模式，是具有保證取物功能之模式，因非案發時之情況，參以可能人為拿取不慎而更動，故已難為有利於被告之認定。又被告供稱現場有擺放機臺2臺，另一臺選物販賣機並未為警查獲（本院卷第106頁背面），似可佐證扣案機臺亦係選物販賣機。然另一機臺有貼保證取物及售價標示，經被告供述在卷（本院卷第107頁），且外觀標示「選物販賣機Ⅱ代」，亦有照片可證（警卷第35頁），若均係選物販賣機，為何本案機臺與另一機臺外觀標示不同，更可佐證本案機臺非選物販賣機，故此亦難採為有利於被告之認定。
（六）綜上所述，被告所辯並非可採，本案事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條，未依該條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處。又被告經營電子遊戲場業之營業行為，雖自102年2月間某日起至102年4月25日下午4時許為警查獲時止，然上開行為本質上即含有反覆、延續實行之特質，並具有場所、時間密接性，足認被告自始即基於反覆實施之犯意，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應論以一罪。
三、原審以被告罪證明確，適用電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款前段規定。審酌被告違法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之行政管理，所為確屬不該，復衡酌被告之犯後態度、其違法經營之期間近2月餘及擺設機臺數量僅1臺；兼衡被告於本案前無受刑事論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，及其自述智識程度為高中畢業、經濟生活狀況勉持等一切情狀，量處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準。末扣案之電子遊戲機臺1臺（含IC板1塊）及機臺內現金1,100元（即10元硬幣110枚），分別為被告所有犯本罪所用及所得之物，業據其自承在卷，依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定，宣告沒收。原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
4條、第368條，判決如主文。本案經檢察官徐雪萍到庭執行職務中華民國103年9月2日
刑事第一庭審判長法官施柏宏
法官吳保任法官陳美芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年9月4日
書記官蔡靜雯