臺灣桃園地方法院99年度訴字第770號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第770號民事判決

裁判日期：民國100年05月20日

裁判案由：確認抵押債權不存在等

臺灣桃園地方法院民事判決99年度訴字第770號原告 楊允斌 訴訟代理人 何佳芬 被告 謝在榮 訴訟代理人 蕭萬龍 律師複代理人林哲倫律師被告 哈填 開上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國100年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告謝在榮對被告 哈填開 就如附表所示不動產上之抵押權所擔保債權新臺幣貳佰肆拾萬元中，超過新臺幣壹佰柒拾萬元部分之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第255條第1項第2款、第262條第1項定有明文。經查，本件原告起訴時初僅列被告謝在榮一人，並為請求：⑴確認被告謝在榮對於訴外人哈填開以如附表所示系爭房地（下稱系爭房地）之抵押債權（下稱系爭抵押權）不存在。⑵被告謝在榮應將系爭抵押權登記予以塗銷等語。嗣原告於民國99年6月17日具狀追加第3項訴之聲明：本院98年度司執字第71545號強制執行程序關於被告謝在榮之部分應予撤銷等語（見本院卷第40頁）。復於99年6月23日再具狀追加哈填開為被告，並變更其訴之聲明以，先位聲明：⑴確認被告謝在榮對於被告哈填開以系爭抵押權所擔保債權不存在。⑵被告謝在榮應將被告哈填開系爭抵押權登記予以塗銷。⑶被告謝在榮聲請拍賣被告哈填開所有系爭房地，由本院以98年度司執字第71545號拍賣抵押物之強制執行程序應予撤銷；備位聲明：⑴被告謝在榮與被告哈填開就系爭房地所為之系爭抵押權設定行為應予撤銷，並應將系爭抵押權登記塗銷。⑵被告謝在榮聲請拍賣被告哈填開所有系爭房地，由本院以98年度司執字第71545號拍賣抵押物之強制執行程序中關於被告謝在榮對被告哈填開聲請拍賣抵押物部分應予撤銷等語（見本院卷第63頁至第64頁）。後因如附表所示系爭房地業遭拍賣並塗銷系爭抵押權登記，訴請塗銷登記及撤銷上開執行事件程序已無實益，原告即於本院99年12月
8日言詞辯論期日僅為主張【被告間以如附表所示系爭抵押權所擔保之債權240萬元（即被告哈填開於91年9月13日所簽立、債權金額為240萬元，債權人為被告謝在榮之借據所表彰之債權）為通謀虛偽意思表示，並請求確認被告對於訴外人哈填開就系爭抵押權所擔保債權不存在】，其餘部分之訴則均予撤回，此亦已為本案言詞辯論之被告謝在榮所同意（見本院卷第93頁），揆諸前揭法文，自應准許。且核上開原告之訴之變更，均屬請求之基礎事實同一者，依前開規定，於法亦無不合，亦應准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，本件原告主張被告哈填開負欠其債務，而系爭抵押權所擔保之被告間債權（即被告哈填開於91年9月13日所簽立、債權金額為240萬元，債權人為被告謝在榮之借據所表彰之債權）並不存在，且涉及原告得否就系爭房地經強制執行拍得價金完全取償，有以確認判決確定之必要，經被告均否認原告主張之真正，足致原告就其主張被告間不存在之債權關係有受侵害之危險，而此項危險既得以對於被告之確認判決除去之，揆諸首揭說明，原告自有即受本件確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認之訴要屬合法，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告前經被告謝在榮之胞兄、被告哈填開之女婿即訴外人 謝在富 （與原告為同學）介紹，於85年初借款
100萬元予被告哈填開，同時由被告哈填開提供其所有、坐落於 花蓮縣 ○○鄉○○段○○○○號土地暨其上同段8建號之房屋設定抵押權為原告之擔保，其後雖已先償還10萬元，然被告哈填開因當時無現金可再為清償，乃商請原告先予塗銷上開房地之抵押權以便出售清償，並出具切結書承諾將於87年7月1日前處理系爭房地，所得款項均先行清償原告債務，然迄未清償。原告遂於93年7月間為聲請假扣押被告哈填開所有之系爭房地，而申請土地及建物登記謄本時，竟發現被告哈填開已將系爭房地設定如附表所示權利價值為240萬元之系爭抵押權予被告謝在榮。經原告詢問被告謝在榮之父即訴外人 謝業陞 之結果，謝業陞乃諉稱系爭抵押權實為擔保謝業陞與原告於85年初借款予被告哈填開、金額合計為230萬元之債權所設，並因謝業陞與被告哈填開為親家（謝在富之配偶為被告哈填開之女兒），遂借被告之名義為系爭抵押權登記，且就抵押權設定之金額為原告利益預留擔保。惟謝業陞與其親家即被告哈填開間並無債權債務存在，實為謝業陞等人所設計勾串賴帳之舉，先於85年間向原告稱其有借款
130萬元予被告哈填開，使原告簽下86年2月23日之切結書，並將其債權隱藏於原告就上開花蓮縣房地之抵押權下免於課稅，後又使原告塗銷該抵押權，並故意於90年9月27日申請列印系爭房地之登記謄本寄送予原告，而其上並無同日辦理內容為權利人 蕭清雲 、本金最高限額100萬元之抵押權登記記載，使原告信有系爭房地之相當殘值可為擔保，並為附寄國軍老舊眷村改建條例第24條條文，表示系爭房地於5年內無法處分。且觀諸被告提出之被告哈填開與謝業陞於89年
2月1日所簽訂房屋租賃契約（下稱系爭租賃契約），附註中記載「甲方（即被告哈填開）已收220萬元；91年9月13日甲方另收乙方（即謝業陞）20萬元，甲方設定本案抵押權予乙方之指定名義人」，而被告謝在榮僅列謝業陞之連帶保證人，並約定將系爭抵押權以指定名義人即被告謝在榮為設定，亦足證系爭抵押權擔保之債權，並非被告謝在榮對被告哈填開之債權。又被告 謝在榮固 主張其對被告哈填開之債權係受讓自謝業陞，惟無提出任何書面證明文件，而於債權轉讓時由謝業陞交付予被告謝在榮，甚被告謝在榮所提出被證二所示借據（即被告哈填開於91年9月13日所簽立、債權金額為240萬元，債權人為被告謝在榮之借據）上載內容，亦與其所主張債權轉讓之情形不符，蓋被告所提出如系爭借據等文件，均為其等與謝業陞間所通謀虛偽下所故意撰寫之契約書。縱謝業陞原對被告哈填開有債權存在，依其於原告與被告哈填開間另案本院93年度訴字第684號清償債務事件中所為證述，亦僅限為120萬元，且無述及債權讓與之情事，遑論謝業陞於該事件中所述，均與於本訴訟中所證其與被告哈填開間之債權金額有所矛盾，加之上開清償債務事件業已確定，其所認定之事實應有爭點效。綜上所述，被告對哈填開並無債權，系爭抵押權擔保之債權係基於被告與哈填開之通謀虛偽意思表示而生，按民法第87條第1項之規定，應為無效等語。並聲明：⑴確認被告謝在榮對於被告哈填開以如附表所示系爭抵押權所擔保之債權（即被告哈填開於91年9月13日所簽立、債權金額為240萬元，債權人為被告謝在榮之借據所表彰之債權）不存在。⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告謝在榮則以：原告雖稱系爭抵押權本係為擔保原告於85年初對被告哈填開之借款債權，然被告哈填開係於88年12月間購入系爭房地，並於90年辦理所有權移轉登記，而系爭抵押權設定則於91年9月13日完成，實難認系爭抵押權係設定供擔保原告於85年間對哈填開之債權。且原告、謝業陞及被告哈填開於86年4月18日就其等之借款所簽立切結書，僅記載被告哈填開請原告將設定於花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地及坐落其上建物之第二、第三順位抵押權塗銷，其日後將以向銀行貸款之價金清償積欠原告及謝業陞之210萬元債務，並無如原告所述將以系爭房地設定抵押權，用以擔保原告及謝業陞85年間對被告哈填開之借款債權之情事。又被告謝在榮受讓之債權明細，包括上開85年初被告哈填開向謝業陞借的130萬元還掉10萬元後剩120萬元，而謝業陞於93年度訴字第684號事件中所為證述，即就均關於原告及被告哈填開之債務部分，單指有此筆債權；且該130萬元係謝業陞向萬泰銀行三重分行所辦理之信用貸款，原應由被告哈填開繳付利息，惟均由謝業陞所代繳合計約50多萬元；另於90年、91年間，謝業陞及被告謝在榮遷入系爭房地後，突有地下錢莊之人前來表示，被告哈填開積欠其借款而將拍賣系爭房地，故謝業陞委請代書申請系爭房地之登記謄本，始知被告哈填開又向他人借款，且以系爭房地設定100萬元之抵押權予蕭清雲，最終謝業陞以清償50萬元與該債權人達成協議，並塗銷上開抵押權登記；嗣謝業陞為確保債權，遂請求被告哈填開設定抵押權，惟謝業陞於磋商期間因心血管疾病住院，且思及曾以被告謝在榮之房屋辦理貸款出借他人致遭拍賣，遂決定將債權讓與被告謝在榮以代償還，同時被告哈填開要求另行借款20萬元，而於系爭租賃契約之附註中記載以，除被告哈填開確有積欠謝業陞220萬元外，並於91年9月13日則再次向謝業陞借款20萬元之情，已確為合計積欠240萬元，此尚經被告哈填開簽立系爭借據為證。另因被告哈填開無力繳付其土地銀行貸款利息，又積欠謝業陞債務迄未清償，乃約定將系爭房地出租予謝業陞，租金則以謝業陞借款予被告哈填開債務之利息及代繳土地銀行貸款之利息扣抵，而載明於系爭租賃契約，嗣被告謝在榮自謝業陞受讓其對於被告哈填開之債權後，即改由被告謝在榮另與被告哈填開簽立租約，並由被告謝在榮繳付土地銀行貸款之利息。至原告雖稱被告未提出債權讓與之書面證明文件，然按民法第296條、第297條之規定，債權讓與並不以書面為必要等語資為抗辯。並為答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
三、被告哈填開略以：系爭抵押權所擔保債權確實存在。被告哈填開於80幾年間透過謝業陞向原告借款90萬元，然因金額尚有不足，僅得再向謝業陞借款130萬元，嗣出租系爭房地予謝業陞以抵該130萬元借款之利息，而於入住系爭房地前，尚由謝業陞代付相關借款利息約50萬元，後因被告哈填開另在地下錢莊借款，謝業陞又為被告哈填開清償50萬元，另再借款20萬元予被告哈填開，為被告哈填開之女出國經費。惟於上開期間內，被告哈填開曾返還原告、謝業陞各10萬元，故被告哈填開分別負欠原告80萬元、謝業陞240萬元未為清償。而當初是針對負欠謝業陞之債權設定抵押權為擔保，且因謝業陞說其年事已高，欲將其債權轉讓與被告謝在榮，並以被告謝在榮為系爭抵押權利人，而於辦理系爭抵押權登記當日，於地政事務所簽立系爭借據等語資為抗辯。並為答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠原告前以「被告哈填開於85年1月18日間向原告借款100萬
元，同時提供其所有坐落於花蓮縣○○鄉○○段之房地設定抵押權為擔保，並口頭約定利息為月息1％，被告哈填開於借款後雖每月均有按時支付利息1萬元，本金則分毫未還，詎被告哈填開自86年起停止給付利息，原告遂請求清償全部借款債務，惟被告哈填開當時無現金可資清償，商請原告塗銷以花蓮縣○○鄉○○段之房地設定之抵押權，以便出售清償，並出具切結書（如附本院卷第132頁，詳如以㈢所述）承諾於87年7月1日前處理其所有之不動產，將所得款項先行清償原告債務，然迄未清償等情」為由，向本院對被告哈填開提起請求清償債務之訴，請求被告哈填開應給付原告10
0萬元及其遲延利息，被告哈填開則抗辯其業已返還原告10萬元，而經本院於94年2月16日以93年度訴字第684號民事判決被告哈填開應給付原告90萬元，及自86年2月1日起至清償日止按月息1％計算之利息確定在案（以下稱另案）；且謝業陞曾於上開清償債務事件中到場證述以：「…原告目前應剩下新台幣90萬元債權，我剩下新台幣120萬元債權。
」等語，有本院93年度訴字第684號民事判決、確定證明書復於本院卷第13頁至第16頁可參，並經本院依職權調閱上開清償債務事件卷宗查核屬實。
㈡原告曾於86年2月28日簽立內容為：「哈填開女士所有坐落
花蓮縣○○鄉○○段○○○號建地及建物於85年2月3日設定抵押本人（即原告）為權利人。其實哈女士所借貸之新台幣壹佰參拾萬元切實為謝業陞所代墊，今後償還此項貸款所需辦理塗銷手續，本人應取得謝業陞先生之同意始得辦理」等語之切結書乙紙，交付予謝業陞（見本院卷第133頁）。
㈢被告哈填開曾於86年4月18日簽立內容為：「切結書人哈填
開女士於86年4月18日，煩請第二、三抵押權人楊允斌先生塗銷其抵押權設定，為本人資力無法全數清償對楊先生之債務，特簽立本票乙紙及切結書以擔保因後楊先生因抵押權塗銷所喪失之權利，本人在此切結將於87年7月1日以前將原桃園縣陸光四村420、421號兩戶之改建分配之建物及土地向銀行貸款價金清償全數債務，合計新台幣210萬元，此切結書以證之」之切結書1紙，尚有謝業陞簽名並載為共同債權人，而交付予原告（本院卷第132頁）。
㈣被告謝在榮為謝業陞之子，被告哈填開與謝業陞為親家關係
。謝業陞前於89年2月1日以被告謝在榮為其連帶保證人，與被告哈填開就系爭房地簽立房屋租賃契約乙紙（下稱系爭租賃契約），並載有「租金以借款利息抵銷，乙方（即謝業陞）並應代繳甲方（即被告哈填開）在土地銀行桃園分行貸款以代租金」、「附註：甲方（即被告哈填開）已收新台幣
220萬元整，91年9月13日甲方（即被告哈填開）另收乙方（即謝業陞）款新台幣20萬元整，甲方（即被告哈填開）設定本案抵押權予乙方（即謝業陞）之指定名義人」等語，有房屋租賃契約書附於本院卷第61頁至第62頁可參。
㈤桃園縣八德地政事務所曾於90年間為德資字第120410號收件
，就系爭房地辦理內容為登記日期90年9月27日、權利人蕭清雲、本金最高限額100萬元、設定義務人被告哈填開之抵押權登記，而該抵押權登記現已塗銷；另被告哈填開於91年
9月13日提供其所有之系爭房地，設定擔保債權240萬元、存續期間為91年9月13日至101年9月21日之如附表所示系爭抵押權予被告謝在榮之事實，有列印日期為90年10月3日、93年7月16日之系爭房地登記謄本附於本院卷第120頁至第124頁、第7頁至第10頁可參。
㈥被告哈填開於91年9月13日簽立借據，載明「茲向台端借到
共計新臺幣二百四十萬元整屬實無訛，願提供系爭房地全部設定抵押權登記為擔保，一切條件悉願遵照抵押權設契約書約定事項辦理，絕無異議。此 致謝在榮 執憑」（參本院卷第97頁）。
㈦已由訴外人 邱增城 經由本院民事執行處之拍賣程序，於99年
7月8日拍定得標，並由本院民事執行處於99年9月9日發給不動產權利移轉證書。且函請地政事務所塗銷原所有權及系爭抵押權登記，此經本院依職權調閱98司執二字第71545號案卷確認無誤。
五、爭執事項：㈠究竟被告哈填開積欠訴外人謝業陞多少金額之債務？㈡訴外人謝業陞是否有就上開㈠之借款債權，轉讓多少金額予
其子即被告謝在榮?㈢系爭抵押權所擔保240萬元之債權（即被告哈填開於91年9
月13日所簽立、債權金額為240萬元，債權人為被告謝在榮之借據所表彰之債權）是否全部存在？
六、本院之判斷：㈠究竟被告哈填開積欠訴外人謝業陞多少金額之債務：
⒈經查，兩造均不爭執於85年1月18日，原告僅實際借款100
萬元予被告哈填開，此亦可參哈填開於85年1月18日所簽立之借款借據（參另案卷第5頁），惟被告哈填開卻在向原告借款後，將其坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○號建地及建物，設定共計230萬元之第二、第三順位抵押權予原告，顯逾原告實際出借之金額，超出之金額則為130萬元；而訴外人謝業陞則到庭證稱：原告除出借被告哈填開100萬元外，嗣復同意另外再借款130萬元予被告哈填開，被告哈填開乃就上開房地設定100萬元之第二順位抵押權予原告後，再設定
130萬元之第三順位抵押權予原告，然因後來原告無法拿出
130萬元，其才會為維持自己之信用，而向萬泰商業銀行股份有限公司借款130萬元予被告哈填開等語（參本院卷第12
9頁背面、第130頁），另被告哈填開亦於本院審理中陳稱：其之前透過訴外人謝業陞向告借款90萬元，後來因有急用又向謝業陞借款130萬元等語（參本院卷第196、197頁），兩人所述相符，並核與原告於86年2月28日所簽立內容為：「哈填開女士所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○號建地及建物於85年2月3日設定抵押本人（即原告）為權利人。其實哈女士所借貸之新台幣【壹佰參拾萬元】切實為謝業陞所代墊，今後償還此項貸款所需辦理塗銷手續，本人應取得謝業陞先生之同意始得辦理」等語之切結書相符，足認上開超出實際借款金額之抵押權數額130萬元，即為訴外人謝業陞所自行出借予被告哈填開無誤。
⒉再參以被告哈填開於86年4月18日簽立內容為：「切結書人
哈填開女士於86年4月18日，煩請第二、三抵押權人楊允斌先生塗銷其抵押權設定，為本人資力無法全數清償對楊先生之債務，特簽立本票乙紙及切結書以擔保因後楊先生因抵押權塗銷所喪失之權利，本人在此切結將於87年7月1日以前將原桃園縣陸光四村420、421號兩戶之改建分配之建物及土地向銀行貸款價金清償全數債務，【合計新台幣210】萬元，此切結書以證之」之切結書1紙，可知至少於86年4月18日時，被告哈填開確已如其所述各歸還10萬元予原告及訴外人謝業陞，故兩人就此部分對被告哈填開之債權僅各剩90萬元及120萬元，合計為210萬元，此亦核與該切結書所載金額相符，並為另案所認定無誤，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
⒊又原告於另案中，已主張被告哈填開於85年1月18日向其借
款100萬元時，有口頭約定利息為月息1％，已如前述，且為原告所不爭執，則訴外人謝業陞既於相同時期借款130萬元予被告哈填開，已如前述，故如以類似原告之約定即以月息1％計算利息，則自85年1月起至被告哈填開與訴外人謝業陞於89年2月1日，簽立系爭租賃契約（如上開不爭執事項㈣）時止，累計之利息亦已達616,000元（86年4月18日前以本金130萬元計算，之後以本金120萬元計算），是訴外人謝業陞於本院審理中證稱其並未向哈填開收取利息，而係約定由哈填開支付其向萬泰商業銀行借款130萬元之利息，然因哈填開並未按期繳納，其自行繳納後結算之利息為50餘萬元，故以50萬元計算，故其與哈填開間除上開120萬元之借款本金外，尚有該代墊之50萬元債權等語（參本院卷第
129頁正、反面），衡以該50萬元與上開616,000元相較，洵屬合理，且為被告哈填開所確認無誤，應可認為真實。
⒋至被告哈填開另於本院審理中復主張，除上開借款外，證人
謝業陞復於92年、93年間，幫其償還其向地下錢莊借款之50萬元，並主張該筆款項即包括在系爭抵押權所擔保之240萬元內等語（參本院卷第197頁背面）。然查，系爭抵押權早於91年9月13日即已設定登記完成，且哈填開於91年9月13日即簽立如本院卷第97頁所示之借據予被告謝在榮，則哈填開該部分所述，顯不足採。另證人謝業陞則係到庭證稱：其於借住在系爭房屋後，被告哈填開為處理與錢莊借款之事，復向其借款30萬元，後來因未解決清楚，其又自行前往錢莊，並再給付錢莊20萬元，其並有拿到清償證明，故就此合計50萬元部分，亦屬其對被告哈填開之債權（參本院卷第130頁背面），然該金額並非小數目，卻始終未見被告二人或證人謝業陞就此部分提出任何資金往來及交付、收受之憑證，，始與一般交易習慣不同，證人亦無提出其所述之清償證明，實難僅憑被告謝在榮之父親謝業陞與被告哈填開兩人上開之陳述，即認確有該等款項之往來。
⒌又證人謝業陞另證稱：於上開情事發生後，其即向被告哈填
開說再借款20萬元後，就請哈填開設定合計共240萬元之抵押權，而該20萬元即於地政事務所當代書的面交給哈填開（參本院卷第145頁背面、第146頁）；而被告哈填開則陳稱因其女兒要出國沒有錢，故其復向證人謝業陞借款20萬元給女兒，是謝業陞給的（參本院卷第197頁背面），被告謝在榮並主張該20萬元即為系爭租賃契約書末面手寫附註「甲方已收新臺幣貳佰貳拾萬元整，民國九十一年九月十三日甲方另收乙方款新臺幣貳拾萬元整，甲方設定本案抵押權予乙方之指定名義人」所載於91年9月13日所交付之20萬元，然該部分仍未見被告2人及證人謝業陞提出資金往來之憑證，且何以不另具收執，卻故意書立在系爭借據上，實有可疑，況被告謝在榮既具狀陳稱該20萬元係由其交予謝業陞後轉交給被告哈填開（參本院卷第118頁），則其更可提出該部分資金來源資料，惟迄言詞辯論終結之日前，被告謝在榮就此亦未曾加以舉證以實其說，仍令人懷疑該20萬元借款存在之直實性。從而，僅憑上開被告2人所述與證人謝業陞之證述及系爭租賃契約之附註，仍不足採以證明確有該20萬元借款債權之存在，亦難認屬系爭抵押權擔保之240萬元之債權範圍內。
⒍況參以證人謝業陞於94年1月26日，於另案原告訴請被告哈
填開清償債務之案件中所證述：「原告目前應只有剩新台幣900,000元債權，我剩下新台幣1,200,000元」（參該案卷第72頁）等語，並未談及其對被告哈填開，除該120萬元之債權外，另有2筆50萬元及1筆20萬元，合計共120萬元之債權，其中1筆50萬元之利息債權雖可認附屬於原120萬元本金債權，而可不用論及，惟其餘清償被告哈填開積欠地下錢莊之50萬元，及交由哈填開給付給欲出國女兒之20萬元，與原120萬元之債權間，均非相同，何以未一併提出；又縱認因另案法官設題之範圍是在原先證人謝業陞與原告一同借款合計共230萬元部分，然其所述之上開債權若如其所述，於91年9月13日已一併轉讓給被告謝在榮，則其理應向法官陳明該部分情節，惟其卻避而不談，亦有可疑。
⒎準此，可認於91年9月13日前，被告哈填開僅積欠證人謝業
陞共計170萬元之債務，被告2人所主張之其餘70萬元部分，均無證據可資證明，洵無足採。
㈡又按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，於債務
人不生效力，此為民法第297條第1項所明定。而此債權讓與非要式行為，即毋需立下書據，僅口頭達成協議即可，是被告謝在榮主張其父親即證人謝業陞確已將對被告哈填開之債權，以口頭之方式，讓與之，並直接要求被告哈填開簽立以謝在榮為債權人名義之借據（參本院卷第97頁），此並經證人謝業陞及被告哈填開確認無誤，堪信為真實。然證人謝業陞與被告哈填開間之債權，既只有170萬元，誠如前述，則證人謝業陞所得讓與被告謝在榮債權之最大範圍，亦為17
0萬元，故上開借據雖可認有債權讓與之效力，然讓與之金額應限於170萬元，而非如系爭借據所載之240萬元。
㈢另被告2人及證人謝業陞均主張，被告哈填開設定系爭240
萬元之抵押權予被告謝在榮，係因被告謝在榮已受讓謝業陞對之240萬元之債權，並由謝業陞指定登記給謝在榮所致，惟證人謝業陞與被告哈填開間，於設定系爭抵押權時，既僅有170萬元之債權，且謝業陞讓與被告謝在榮者亦僅為170萬元，則系爭抵押權所擔保債權240萬元（即被告哈填開於91年9月13日所簽立、債權金額為240萬元，債權人為被告謝在榮之借據所表彰之債權）中，超過170萬元部分之債權，即不存在；原告就該部分請求確認超過170萬元部分債權不存在，即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條，判決如主文。
中華民國100年5月20日
民事第三庭法官林靜梅附表：
┌──┬───────────────────────────────────────────┐│編號│不動產標示│├──┼─────┬────┬──────┬─────┬──────────┬────────┤│1.│坐落地段│地號或建│所有權應有部│所有權人│抵押權登記內容│備註││││號號│分即權利範圍│││││├─────┼────┼──────┼─────┼──────────┼────────┤││桃園縣八德│420地號│1萬分之69│被告哈填開│1.登記機關：桃園縣八│＊此抵押權所擔保│││市○○段││││德地政事務所。│之債權即被告哈填│││││││2.收件字號：91年德資│開於91年9月13日│││││││字第121400號。│所簽立、債權金額│││││││3.登記日期：民國91年│為240萬元，債權│││││││9月13日。│人為被告謝在榮之│││││││4.權利價值：新台幣24│系爭借據所表彰之│││││││0萬元。│債權。│││││││5.存續期間：民國91年││││││││9月13日至101年9││││││││月21日。││││││││6.權利人：被告謝在榮││││││││。││││││││7.債務人及設定義務人││││││││：被告哈填開。││││││││8.已由訴外人邱增城經││││││││由本院民事執行處之││││││││拍賣程序，於99年7││││││││月8日拍定得標，並││││││││由本院民事執行處於││││││││99年9月9日發給不││││││││動產權利移轉證書。││││││││且函請地政事務所塗││││││││銷原所有權及系爭抵││││││││押權登記。││├──┼─────┼────┼──────┼─────┼──────────┼────────┤│2.│同上│2752建號│全部│同上│同上│⒈同上＊││││（門牌號││││⒉含公設建號同段││││碼：桃園││││第3341、3342建││││縣八德市││││號之應有部分。││││ 陸光街 50││││││││巷20號5││││││││樓）│││││└──┴─────┴────┴──────┴─────┴──────────┴────────┘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月20日
書記官王奐淳