裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第1621號刑事判決
裁判日期：民國100年04月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決99年度訴字第1621號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告郭桂華指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度營偵字第1452號），本院判決如下：
主文郭桂華犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑。
應執行有期徒刑玖年陸月。未扣案販賣毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案第一級毒品 海洛 因伍拾陸包（總毛重伍拾柒點肆柒公克）及第二級毒品安非他命拾陸包（總毛重貳拾點零肆公克）均沒收銷燬之；扣案電子磅秤壹台、Ｋ－ＴＯＵＣＨ廠牌行動電話壹支、0000000000號行動電話門號壹張、分裝袋拾參袋均沒收。
事實
一、郭桂華明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所列管之第一、二級毒品，且安非他命亦屬藥事法所規範之禁藥，非經許可，不得持有、轉讓或販賣，竟基於販賣海洛因、安非他命牟利之犯意，持用0000000000號行動電話門號並搭配Ｋ－ＴＯＵＣＨ廠牌行動電話一支作為對外販賣海洛因、安非他命之聯絡工具，於附表一所示時間、地點，分別以每包海洛因新臺幣（下同）一千元及每包安非他命二千元之價格，販賣數量不詳之第
一、二級毒品海洛因、安非他命各一包予如附表一所示之人；另於附表二所示時、地，無償轉讓數量不詳、約可施用一次之用量之海洛因、安非他命予 張清欽 。嗣為警於民國九十九年九月二十三日十四時三十分許，在臺南市○○區○○路「南瀛綠都心」廣場入口處查獲，並於郭桂華所駕駛之車牌號碼0000－00號自小客車內扣得第一級毒品海洛因五十六包（總毛重五十七點四七公克）、第二級毒品安非他命十六包（總毛重二十點○四公克）、電子磅秤一台、0000000000號行動電話門號一張、分裝袋十三袋等物，，再經郭桂華同意後帶同警方至其位於臺南市○○區○○路○○○號Ｄ十三室租屋處搜索，扣得Ｋ－ＴＯＵＣＨ廠牌行動電話一支等物，因而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局白河分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查下引之供述或非供述證據，業據公訴人、被告郭桂華及辯護人於本院準備程序時一致表示同意採為證據（見本院卷第一四二頁）。本院審酌該等供述證據資料作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人 陳重安 、 吳昆長 、 林清泉 於警詢及偵查中證述確有於上開時、地，向被告購買上開金額、數量之海洛因、安非他命，以及證人張清欽於警詢及偵查中證述被告無償轉讓海洛因、安非他命供其施用等情相符，此外，並有卷附臺南市政府警察局新營分局搜索、扣押筆錄、自願受搜索同意書二份、臺南市政府警察局新營分局、白河分局扣押物品目錄表各一份、搜索現場及證物照片八十五張、法務部調查局濫用藥物實驗室九十九年十月二十二日調科壹字第○九九二三○二三二一○號鑑定書、內政部警政署刑事警察局一○○年二月八日刑鑑字第一○○○○一二○一九號鑑定書、0000000000號行動電話之雙方通聯紀錄各一份及扣案被告所有之第一級毒品海洛因五十六包（總毛重五十七點四七公克）、第二級毒品安非他命十六包（總毛重二十點○四公克）、電子磅秤一台、Ｋ－ＴＯＵＣＨ廠牌行動電話一支、0000000000號行動電話門號一張、分裝袋十三袋可資佐證。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。而查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而前開購毒者與被告均無深切交情，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代他人購買毒品之理，是被告自白係以有償方式販售海洛因及安非他命予證人陳重安、吳昆長、林清泉等人乙情，核與常情相符，且合於各該證人證述向被告購買之情節，自堪採信。
三、綜上，本件事證明確，被告販賣及轉讓海洛因、安非他命之犯行洵堪認定，自應依法論科。
四、按第二級毒品安非他命，業經行政院衛生署以七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告，列入藥物藥商管理法第十六條第一款（即現行藥事法第二十二條第一款）之禁藥管理；嗣於七十九年十月九日再以衛署藥字第九○四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第二條第四款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第三條所指「管制藥品」，及毒品危害防制條例第二條所稱之第二級毒品，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除等情，為本院於職權上所知悉。則轉讓安非他命，係同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，故核被告如附表二編號二至六所示之轉讓安非他命犯行，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。而藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公佈，同年月二十三日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；依新修正之藥事法第八十三條第一項規定之轉讓禁藥罪之法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，相較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定刑：「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」之規定為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。再參諸藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第一條定有明文，與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除非轉讓之第二級毒品達修正後毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量（即淨重十公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第八十三條第一項之規定處斷至明（最高法院九十六年台上字第三五八二號、九十七年台上字第三四九○號、九十七年台非字第三九七號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院九十四年法律座談會刑事類提案第八號結論意旨參照）。
五、是核被告如附表一所為，分別係犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪；如附表二編號一所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪；另被告所為如附表二編號二至六部分，因無證據認定被告轉讓之數量已逾前述行政院依毒品危害防制條例第八條第六項所定之標準，依上開說明，應以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪論處。起訴意旨認被告如附表二編號二至六所示犯行，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，依前揭說明，即有未洽，惟起訴之事實相同，爰變更起訴法條。被告販賣及轉讓海洛因、安非他命前持有海洛因及安非他命之低度行為，分別為各次販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表一所示販賣第一、二級毒品罪、如附表二編號一所示轉讓第一級毒品罪及如附表編號二至六所示轉讓禁藥罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
六、被告所犯販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行，於偵查及本院審判中均已自白，均合於毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之要件，爰依該條項規定，就被告上開犯行分別減輕其刑。至被告所為附表二編號二至六所示轉讓禁藥部分，雖亦於偵查及本院審理時供承不諱，然毒品危害防制條例第十七條第二項之減輕規定，明定以犯該條例第四條至第八條之罪為前提要件，而被告上開五次轉讓禁藥之犯行，既係犯藥事法第八十三條第一項之罪，自與上開減刑規定不合，無該條項之適用（最高法院九十九年台上字第六三○號判決意旨參照）。又被告及辯護人於本院審理中雖稱被告已供出上手，請求減輕其刑等語，惟此部分經本院函詢臺南市政府警察局白河分局，該局函覆稱：「被告郭桂華於本分局九十九年九月二十四日警詢時供出毒品來源係購自『阿洲』之男子，並提供其聯絡電話，本分局乃蒐集相關事證依法向臺灣臺南地方法院檢察署及貴院聲請對該門號監聽，惟本局佳里分局早於九十九年六月間即已上線監察而發生碰線，本案業由佳里分局及本分局共同蒐證偵辦中」等語，有該局一○○年三月十六日南市警白字第一○○○○○三一九八號函附卷可稽（見本院卷第一五九頁），是被告及辯護人主張被告供出毒品來源而查獲共犯或其他正犯乙節，尚於法無據，自無從援引毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減輕其刑，附此敘明。
七、另按，刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，雖必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。然如別有法定減輕之事由，先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，即得為之；若有二種以上法定減輕事由，先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，仍得再依刑法第五十九條規定酌減其刑（最高法院九十九年台上字第五九九九號判決參照）。查毒品危害防制條例第四條第一項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。本件被告雖有販賣第一級毒品之情，惟被告販賣海洛因之對象僅二人，且每次販賣之金額僅為一千元，犯罪之所得不多，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同並論，惟所觸犯法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，雖經依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，然其法定最低度刑仍為十五年以上之有期徒刑，誠屬情輕法重。是以，被告就附表編號一至四所示販賣第一級毒品之犯行，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條之規定，就其所犯上開販賣第一級毒品罪，均酌量減輕其刑，並遞減輕之。
八、爰審酌被告貪圖私利，販賣、轉讓海洛因及安非他命供他人施用，戕害他人身體健康，並危害社會治安，行為殊有非當；惟念被告經查獲後於警、偵訊及本院審理中均坦承犯行，深表悔意，且其販賣毒品所獲取之利益甚微、販賣與轉讓毒品、禁藥期間非長、次數及數量亦均有限、供出毒品上手未果，以其本件犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，兼衡其學歷、家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
九、另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院九十九年台上字第六七六號、一○○年台上字第九○八號判決意旨參照）。查扣案之海洛因五十六包（總毛重五十七點四七公克）及安非他命十六包（總毛重二十點○四公克），係被告所有販賣剩餘之第一、二級毒品，揆諸前揭判決意旨，上開物品自僅能於被告上開最後一次販賣第一、二級毒品犯行（即附表一編號二、六）之罪刑項下宣告沒收銷燬之。而上開毒品之包裝袋，因係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，自應一併依上開規定沒收銷燬之。再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院九十三年台上字第一二一八號、第二六七○號、第二七四三號判決意旨參照）。查被告就前揭販賣第一、二級毒品所得之財物合計八千元，雖未扣案，惟依前所述，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別於其所犯販賣第一、二級毒品各罪刑項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。又扣案之電子磅秤一台、Ｋ－ＴＯＵＣＨ廠牌行動電話一支、0000000000號行動電話門號一張及分裝袋十三袋，均係被告所有，供其販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第一七二頁），自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。至於被告所駕駛之前揭自小客車上扣得之分食器一支、美那水一瓶、海洛因研磨器一個、葡萄糖三包、現金五千九百元、聯絡電話簿一本，及於被告前開租屋處扣得之安非他命吸食器一組、房屋租賃契約書一本、美那水五瓶、毒品分食器八支、注射針筒十六支等物，因無證據證明係被告所有供犯本罪所用或因犯本罪所得之物，故均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第八條第一項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。
中華民國100年4月7日
刑事第十四庭審判長法官陳金虎
法官周紹武法官孫淑玉以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官方秀貞中華民國100年4月7日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬──────────┬───┬──────┬───────────────┐│編│販賣時間、地點│販賣│販賣毒品數量│所犯罪名及宣告刑││號││對象│、種類、價格││├─┼──────────┼───┼──────┼───────────────┤│1│99年8月中旬某日│陳重安│新臺幣(下同)│郭桂華販賣第一級毒品，處有期徒│││││1000元之海洛│刑柒年柒月。未扣案販賣第一級毒│││││因1包│品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││├──────────┤││或一部不能沒收時，以其財產抵償│││臺南市東山區東原里產│││之；扣案電子磅秤壹台、Ｋ－ＴＯ│││業道路旁│││ＵＣＨ廠牌行動電話壹支、○九三││││││0000000號行動電話門號壹││││││張、分裝袋拾參袋均沒收。│├─┼──────────┼───┼──────┼───────────────┤│2│99年9月22日16時許│陳重安│1000元之海洛│郭桂華販賣第一級毒品，處有期徒│││││因1包│刑柒年柒月。未扣案販賣第一級毒││││││品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││├──────────┤││或一部不能沒收時，以其財產抵償│││臺南市東山區南100線│││之；扣案第一級毒品海洛因伍拾陸│││道路旁│││包（總毛重伍拾柒點肆柒公克）沒││││││收銷燬之；扣案電子磅秤壹台、Ｋ││││││－ＴＯＵＣＨ廠牌行動電話壹支、││││││0000000000號行動電話││││││門號壹張、分裝袋拾參袋均沒收。│├─┼──────────┼───┼──────┼───────────────┤│3│99年8月中旬某日│吳昆長│1000元之海洛│郭桂華販賣第一級毒品，處有期徒│││││因1包│刑柒年柒月。未扣案販賣第一級毒││││││品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││├──────────┤││或一部不能沒收時，以其財產抵償│││臺南市○○區○○路南│││之；扣案電子磅秤壹台、Ｋ－ＴＯ│││榮技術學院外│││ＵＣＨ廠牌行動電話壹支、○九三││││││0000000號行動電話門號壹││││││張、分裝袋拾參袋均沒收。│├─┼──────────┼───┼──────┼───────────────┤│4│99年9月22日10時30分│吳昆長│1000元之海洛│郭桂華販賣第一級毒品，處有期徒│││許││因1包│刑柒年柒月。未扣案販賣第一級毒││││││品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││├──────────┤││或一部不能沒收時，以其財產抵償│││臺南市東山區某中油加│││之；扣案電子磅秤壹台、Ｋ－ＴＯ│││油站前│││ＵＣＨ廠牌行動電話壹支、○九三││││││0000000號行動電話門號壹││││││張、分裝袋拾參袋均沒收。│├─┼──────────┼───┼──────┼───────────────┤│5│99年8月中旬某日│林清泉│2000元之安非│郭桂華販賣第二級毒品，處有期徒│││││他命1包│刑參年柒月。未扣案販賣第二級毒││││││品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部││├──────────┤││或一部不能沒收時，以其財產抵償│││嘉義縣台1線與82號快│││之；扣案電子磅秤壹台、Ｋ－ＴＯ│││速道路口之檳榔攤旁│││ＵＣＨ廠牌行動電話壹支、○九三││││││0000000號行動電話門號壹││││││張、分裝袋拾參袋均沒收。│├─┼──────────┼───┼──────┼───────────────┤│6│99年9月19日某時│林清泉│2000元之安非│郭桂華販賣第二級毒品，處有期徒│││││他命1包│刑參年柒月。未扣案販賣第二級毒││││││品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部││├──────────┤││或一部不能沒收時，以其財產抵償│││嘉義縣台1線與82號快│││之；扣案第二級毒品安非他命拾陸│││速道路口之檳榔攤旁│││包（總毛重貳拾點零肆公克）沒收││││││銷燬之；扣案電子磅秤壹台、Ｋ－││││││ＴＯＵＣＨ廠牌行動電話壹支、○││││││000000000號行動電話門││││││號壹張、分裝袋拾參袋均沒收。│└─┴──────────┴───┴──────┴───────────────┘附表二┌─┬──────────┬───┬─────────────┐│編│轉讓時間、地點│轉讓│所犯罪名及宣告刑││號││對象││├─┼──────────┼───┼─────────────┤│1│99年8月20日某時│張清欽│郭桂華轉讓第一級毒品，處有││├──────────┤│期徒刑柒月。│││臺南市東山區東原里山│││││上某處│││├─┼──────────┼───┼─────────────┤│2│99年8月20日起至同年9│張清欽│郭桂華明知為禁藥而轉讓，處│││月22日止某日││有期徒刑肆月。││├──────────┤││││臺南市東山區東原里山│││││上某處│││├─┼──────────┼───┼─────────────┤│3│99年8月20日起至同年9│張清欽│郭桂華明知為禁藥而轉讓，處│││月22日止某日││有期徒刑肆月。││├──────────┤││││臺南市東山區東原里山│││││上某處│││├─┼──────────┼───┼─────────────┤│4│99年8月20日起至同年9│張清欽│郭桂華明知為禁藥而轉讓，處│││月22日止某日││有期徒刑肆月。││├──────────┤││││臺南市東山區東原里山│││││上某處│││├─┼──────────┼───┼─────────────┤│5│99年8月20日起至同年9│張清欽│郭桂華明知為禁藥而轉讓，處│││月22日止某日││有期徒刑肆月。││├──────────┤││││臺南市東山區東原里山│││││上某處│││├─┼──────────┼───┼─────────────┤│6│99年8月20日起至同年9│張清欽│郭桂華明知為禁藥而轉讓，處│││月22日止某日││有期徒刑肆月。││├──────────┤││││臺南市東山區東原里山│││││上某處│││└─┴──────────┴───┴─────────────┘