裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上字第380號民事判決
裁判日期：民國89年12月26日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上字第三八０號
上訴人丙○○
乙○○○丁○○右三人共同送達代收人丙○○被上訴人甲○○訴訟代理人劉喜律師右當事人間遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國八十九年五月三十一日臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第三０九三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：上訴人乙○○○、 弘憲芳 均未到庭，但據其與到庭之上訴人丙○○共同提出之書狀，均為聲明及陳述如后：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在原審之訴及假執聲請均駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠兩造間就系爭房地並無買賣關係存在。被上訴人稱於八十七年十月二十六日支付
定金一百八十萬元，但此一百八十萬元若係買賣價款，被上訴人何需夥同上訴人至台中七信繳納上訴人乙○○○二棟房屋即系爭房地及被上訴人 張芳 二棟房屋所積欠之貸款利息各三十三萬四千三百四十三萬元？另被上訴人力軍時交付台中七信三十萬元違約金現款，由此顯示，如為買賣，上訴人豈有拿買賣價款去交付利息、違約金之理，足見本件並非買賣。
㈡被上訴人所提出之八十七年十月十八日不動產買賣契約書係虛偽捏造。蓋契約書
第二條約定「本契約成立同時由甲（被上訴人）先向乙（上訴人）給付二百萬元為定金，共允為價金之一部：：」然被上訴人契約成立同時並未給付二百萬元定金，且遲至八十七年十月二十六日才給付一百八十萬元，並從中扣除利息三十二萬四千三百四十元利息及三十萬元違約金，又扣除以一百八十萬元借期三個月利息、居間費等，上訴人實收不足八十萬元，如謂此為所謂全部買賣價款一千二百三十八萬元，在上訴人實收不到八十萬元之情況下，稱上訴人已將系土地出賣，實不合法理。
㈢被上訴人稱兩造所言之抵押權契約書係為擔保被上訴人所給付價金云云，惟查，
如本件抵押權契約係擔保契約之履行，因非借款，故應無利息之約定，惟本件不但有利息約定，更有遲延利息、違約金及交付利息日期及方法之約定，顯見本件係借款之擔保。此外本件被上訴人所出借之一百八十萬款項，係三個月一期利息，依高利貸前扣慣例，上訴人已付至八十八年六月三十日。此為被上訴人所不否認，此豈能係買賣？㈣在上訴人於借取上開款項同時，並曾簽發借款本金及利息之本票交付被上訴人，
此有代書 王大政 到庭結證屬實，則買賣豈有收到價款，尚須簽發利息本票與出賣人的？足見本件並無買賣契約，如有亦係流質契約，原審認事用法有誤。
三、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠被上訴人於民國八十七年十月十八日向上訴人購買房地貳棟，一棟是系爭房地即
關牌號碼大里市○○路○段○○○號二層加強磚造樓房全部（建號係第四七四四號，基地是台中縣大里市○○○段第一二八之七四號）；另一棟是門牌號碼大里市○○路○段○○○巷○○○號房屋（第五六二八號建號，基地為大里市○○○段第一一七之三四五號土地）貳棟房地總價金為新台幣（下同）一千二百三十八萬元，被上訴人已支付下列價金及代墊款：
⒈被上訴人已付價金部分：第一次付定金：一百八十萬元。查兩造簽約後上訴人
之父去查所買賣房地欠債情形，發現上訴人積欠第七商業銀行股份有限公司高額抵押債務，即將遭受強制執行，故買方甲○○為保障權利，要求賣方上訴人提供買賣房地給上訴人設定抵押權，上訴人才願付定金，此由雙方不動產買賣契約書後面所載八十七年十月二十六日支付一百八十萬元，並由上訴人蓋印，此為雙方所同意改變的付款方式，不容賣方事後爭執。第二次款：在增值稅及契稅開出後，由被上訴人代上訴人繳納一百三十二萬零六百五十一元作為價金之支付。
⒉尾款：上訴人向台中市第七商銀所貸九百萬元內含五百萬元一筆及四萬元一筆
，依契約第參條約定尾款九百萬元由買方甲○○依背胎方式承受由買方甲○○重新借款，出賣人丙○○、乙○○○已非借款人。
⒊上訴人實際代墊部分：（１）已代繳土地增值稅一百三十二萬零六百五十一元
（２）代上訴人繳納地價稅、房屋稅款共計十一萬九千八百四十八元（３）代繳上訴人士地稅捐罰款共三萬零一百五十二元（４）代繳利息：過戶中因上訴人未繳納利息給第七商銀，故法院於八十八年三月十一日要拍賣系爭房地被上訴人於八十八年三月十日代上訴人繳第七商銀利息四十二萬零二百五十元及三十五萬一千四百四十二元。（５）代付執行費：共七萬五千六百零五元。（６）代繳八十八年三月份之第七商銀利息共一十萬零四百七十五元。以上計代繳二百四十一萬八千四百二十三元。所代付款項已超出第二期款所約定代墊之一百三十八萬元，計多代墊一百零三萬八千四百二十三萬元，故上訴人應返還一百零三萬八千四百二十三元。
㈡上訴人稱本件係借款，非買賣，絕不實在，且經介紹人即證人 宋菩蓁 已稱甲○○
係向上訴人購買房屋等語，又證人王大政代書亦已證稱伊有獎房地買賣契約書內容唸給上上訴人聽等情，上訴人應明知己出賣房屋土地給上訴人。查被上訴人之父 翁從文 於八十七年十月二十六日交付買賣價金一百八十萬元給出賣人丙○○等人時，因上訴人對銀行債信不佳，即將被拍賣，買受人甲○○深恐既無法移轉房屋登記又無法取回已付價金，故為保障買賣價金能迅速取回，所以有早上訴人開同額本票，以資保障甲○○權利，於八十八年三月十日買賣所有權移轉契約書，則是辦理移轉過戶時所附給地政事務所之公契並不影響八十八年十月十八日私契的效力併此說明。
㈢本件所買賣的房地上訴人應依民法第三百四十八條第一項規定，遷讓房地並將房
地交付被上訴人，又上訴人張芳並無占有系爭房地的正當權源，被上訴人自得依民法第七百六十七條物上請求權規定，訴求丁○○將房屋內物品騰空遷讓，並將房地交付。又被上訴人係未受委任復無義務，而代墊各款項及稅捐等，依民法第一百七十二條、第一百七十六條規定，自得依民法第一百七十九條、第一百八十一條規定請求返還。
三、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權訊問證人王大政。
理由
壹、程序方面：本件上訴人乙○○○、丁○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於八十七年十月十八日與上訴人丙○○、乙○○○簽訂買賣契約書，以新台幣一千二百三十八萬元向其二人購買坐落台中縣大里市○○○段第一二八之七四地號土地（面積六九平方公尺，原所有權人丙○○）及其地上建物即建號四七四四號，門牌台中縣大里市○○路○段○○○號二層樓房屋一棟（原所有權人丙○○，以上下稱系爭房地）與坐落台中縣大里市○○○段一一七之三四五地號土地（面積一三三平方公尺，原所有權人丙○○）及其地上建物即建號五六二八號，門牌台中縣大里市○○路○段○○○巷○○○號三層樓房一棟（所有權人乙○○○），被上訴人已依約付款完畢，即已於八十七年十月二十六日給付第一次款即定金一百八十萬元，復為使契約順利履行，由被上訴人代繳款項共二百四十一萬八千四百二十三元，已超出第二期款應代繳之一百三十八萬元，計多代墊一百零三萬八千四百二十三元，並以借新還舊之方式承受貸款九百萬元，充作價金，剩餘二十萬元則於過戶當日給付充作尾款，並已依約履行買受人義務，且系爭房地之所有權業已登記為伊所有，上訴人二人自應依買賣契約之法律關係，將系爭房地交付伊，又上訴人二人因在售屋時債務狀況不佳，有遭拍賣之危險，伊恐在支付房屋價款後無保障，乃與上訴人二人協議另以設定抵押權之方式以保障權利，且同時約定如上訴人二人無法履行出賣人義務時，則需依中央銀行基本放款利率補貼利息，方屬公允，是兩造間之法律關係確係買賣而非借款，亦無流質契約之可能。因系爭房地現由上訴人三人占有中，而上訴人丁○○係其餘二人之子，無占有系爭房地之正當權利，為此依買賣之法律關係及無權占有之法律關係，求為命上訴人二人即出賣人交付系爭房地予被上訴人，上訴人丁○○遷讓並交還系爭房地之判決，並依無因管理之法律關係，求為命上訴人丙○○、乙○○○二人給付上開多墊之款項及自本件起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：上訴人丙○○、乙○○○只向上訴人借款，並無將系爭房地出賣予被上訴人，本件系爭房地之買賣契約顯係經偽造，蓋如依被上訴人所稱本件抵押權之設定係為擔保買賣契約之履行，因非屬借款，故應無利息之約定，然依卷附之抵押權設定契約書中，兩造除有利息之約定外，並有遲延利息及違約金之約定，顯見該抵押權之設定係借款之擔保，且依該買賣契約約定之過戶日期與實際過戶日期不同，足認該買賣契約應屬流質契約，依法無效等語置辯。
三、查本件被上訴人主張其於八十七年十月十八日與上訴人丙○○、乙○○○（以下稱上訴人二人）就上開房地簽訂買賣契約書，且已付清價款予上訴人二人，而上開房地曾經第七商業銀行查封、拍賣，底價訂為九百五十萬元，嗣因清償或承受債務而撤回強制執行，亦曾設定抵押權予伊，且系爭房地業已登記為伊所有，目前由上訴人之子丁○○占有中之事實，業據被上訴人提出不動產買賣契約書一件、系爭房地土地登記簿謄本與建物登記簿謄本各一件、買賣所有權移轉契約書一份、台灣台中地方法院民事執行處通知一件（均為影本）、照片十八張為證，並有第七商業銀行回函一份在卷可稽，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。被上訴人另主張其已依買賣契約約定，履行買受人義務，且在履行契約過程中，為確保上開房地能順利過戶及免於被拍賣，以有利於上訴人二人之方法，代上訴人二人墊款一百零三萬八千四百二十三元，且係因上訴人二人債務狀況不佳，為擔保買賣契約能履行，始再設定抵押權登記，該買賣契約非流質契約之事實，亦據其提出增值稅單一張、地價稅單二張、房屋稅單四張、被上訴人與第七商業銀行和解中所書立之手稿一份、存摺影本一份為證，上訴人二人雖辯稱該一百八十萬元係屬借款，不可能持收到之買賣價金繳納代款利息，故上開買賣契約書並不成立，縱係成立亦係流質契約，應屬無效，且伊二人並未委託被上訴人代墊上開款項云云，並提出存摺影本一份為證，然為被上訴人所否認，經查：（一）被上訴人已依兩造買賣契約之付款方法履行契約，並就系爭房地完成所有權移轉登記之情，業據提出貸款繳款收據一份、土地及建物登記謄本各一件為證，上訴人二人亦不否認收到被上訴人所交付之第一期款一百八十萬元，再參以兩造買賣契約附註欄所約定：「尾款新台幣二十萬元正待過戶完畢當日交付」等語，足認被上訴人確依契約約定履行買受人義務後，始取得系爭房地之所有。（二）上訴人雖稱：被上訴人所提出八十七年十月十八日書立之買賣契約書第三條係記明定金二百萬元已交付伊收執，但事實上伊未收到該二百萬元云云，惟此項二百萬元款項之付款方法，於契約之末已另記明於八十七年十月二十六日交付上述之一百八十萬元，並於過戶完畢時另交付餘款二十萬元等情，均分經上訴人丙○○，乙○○○在其下簽名蓋章無訛，此有被上訴人所提出之契約影本在卷可稽，是上訴人以契約第三條之記載否定契約之真正，為不可取。（三）上訴人另指稱：伊曾由被上訴人陪同至七信商銀繳納利息及違約金，茍上述之一百八十萬元為買賣價金之一部分，豈有以之繳納上開利息及違約金之理云云。並提出存摺影本一份，以證明其赴第七商銀繳納貸款利息及違約金之事實，惟被上訴人就此辯稱：上開原欠之貸款利息及違約金本應由上訴人繳納，不在伊承受之範圍內等語，經查雙方於八十七年十月十八日所立之買賣契約書第三條關於尾款之記載為：「尾款玖佰萬元正，甲乙雙方同意乙方向台中市第七商銀貸款之餘額，由甲方（即被上訴人）依背胎方式承受」，有上開契約書影本在卷足憑，其承受之範圍，既為玖佰萬元貸款之餘額而已，則被上訴人主張原已發生之貸款利息及違約金應由上訴人繳納乙節，堪以採信，則上訴人以由其以所做價款一百八十萬元繳納貸款利息及違約金之事實否認本件買賣契約之真正，亦無可取。（四）上訴人又辯稱：雙方所立之抵押權契約約定上訴人應簽發本票及繳納利息，益徵雙方無買賣關係之存在云云，然證人即辦理兩造上開房地買賣事宜之代書王大政在原審到庭結證稱：「：：是先寫買賣契約，買賣價金及付款方式先談好，第二天雙方說要辦抵押權登記，我拿抵押權設定之書類給他們簽名蓋章：：當時簽買賣契約書時，並未說要辦抵押權設定，是第二天才說要辦抵押權設定：：我不知道為何要再設定抵押，也不知是否有借錢，我當時有念買賣契約書的內容給兩造聽，抵押權設定我也有問雙方之意見，雙方約定之價款與市價差不多。」等語（見該院八十九年一月十二日言詞辯論筆錄），於本院復證稱：「利率清償日沒有寫明，雙方沒有說，只是依一般的慣例寫下來。」關於清償期實例上有開本票的，：：本票金額多少我不知道，本票金額與實際的金額相當，而本票金額是支付買賣價金的金額，是出賣人開給買受人，買受人支付多少，出賣人就開多少本票金額」等語。另證人宋菩蓁在原審亦到庭結證稱：「我是介紹買賣的，丙○○到我家要求我幫他找人買賣房子或借錢，後來我介紹甲○○，當時總價約定一千二百八十萬元，頭期款一百八十萬元：：去年六、七月間丙○○跟我說房子被查封。在買賣契約簽約之後一個禮拜，翁先生（原告之父）去銀行查後說丙○○在銀行還有欠款：：。」等語（見原審法院八十九年二月十六日言詞辯論筆錄），早上開證人王大政等二人之證言以觀，足認兩造間就上開房地，確係因意思合致始訂立買賣契約書。且其既先簽立買賣契約書，嗣因被上訴人發現上訴人欠銀行鉅款，即將遭拍賣，恐其交付買賣價金將無保障，始增為抵押權登記，顯與一般之流質契約不同。（五）而系爭房地經原審法院至現場履勘結果：第一層騎樓放置販賣檳榔使用之櫃台，脫水機（檳榔專用）各一台；客廳沙發、桌椅、高腳椅二張、腳踏車二台及其他雜物；第二層兩間房間，一間已騰空，另一間還有木床、衣櫥、衣物等，此有原審法院八十八年十一月十一日勘驗筆錄附卷足憑，顯見系爭房地現係有人居住，上訴人丁○○於原審亦不否認仍占用系爭房地，上訴人二人於本院亦陳明該房屋供其子獨立使用，則系爭房地丁○○之占有為自主占有，輔助占有，其之所有權既屬被上訴人所有，丁○○無合法權源占用，應屬無權占有甚明。（六）再者，上訴人在與被上訴人簽訂買賣契約之時，經濟狀況確屬不佳，且設定抵押權予原告之時，係經雙方合意後為之，又上開房地嗣曾經法院查封等情，業經證人宋菩蓁證稱屬實，已如前述，上訴人二人亦不否認抵押權設定契約書上之簽章係屬真正之事實，則上開抵押權之設定既屬真正，是被上訴人陳稱係因簽約後發現上訴人二人尚積欠多筆債務，為保障其權利，始與上訴人二人合意設定抵押權登記，並約定遲延利息等語，基於契約自由原則，與法尚無相違，是難以此遽認上開買賣契約係屬流質契約。另兩造買賣契約既已成立，而上開房地在未過戶予被上訴人之前又曾遭法院查封，則被上訴人為使上開房地能順利過戶及避免上開房地遭法院拍賣所代繳之增值稅、規費、執行費用等款項，顯係對上訴人二人有利之行為，亦應不違反上訴人二人可得推知之意思為之，況上開費用在兩造買賣契約中並未約定須由原扣繳納，依規定亦須由上訴人二人負擔，又上訴人二人對未繳納被上訴人所支出之必要及有益費用。上訴人雖抗辯兩造買賣契約不成立，縱係成立，該契約係屬流質契約而無效，亦無繳納上開原告代墊費用之義務云云，然未能舉證以實其說，是上訴人之抗辯，洵無足取，被上訴人上開之主張自屬有據。
四、從而，被上訴人基於買賣契約之法律關係，請求上訴人丙○○、乙○○○交付系爭房地，另基於所有權之法律關係，請求上訴人丁○○將系爭房屋騰空，並返還系爭土地；另基於所有權之法律關係，請求上訴人二人給付一百零三萬八千四百二十三元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審法院因而為上訴人等敗訴之判決，並以兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，各酌定相當之擔保金額准許之。均無不當，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決基礎無影響，無再予論列之必要，併予敘明。
參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十六日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官簡清忠~B3法官朱樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官李妍嬅中華民國九十年一月二日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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