臺灣嘉義地方法院民事判決 94年度嘉簡字第521號
原 告 乙○○○
訴訟代理人 丙○○
被 告 甲○○
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國九十四年十
一月二十三日辯論終結，並判決如下：
主文
被告應將如附表所示之二筆抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
理由
壹、程序部分：
被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第三八六條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而
為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張；原告於民國八十五年五月六日向訴外人林錦
郎購買（應係向 林錦郎 之繼承人 陳清亮 、 林許秀枝 購買）座
落嘉義縣○○鄉○○段二五八、三六四地號二筆土地（下稱
系爭土地），訴外人林錦郎因向被告借款新台幣（下同）二
十萬元，故於七十一年六月十一日以上開二筆土地為擔保，
設定抵押權予被告，並約定清償日期為七十一年十二月十日
，自該日起被告即得行使清償請求權，而被告並無不能行使
請求權原因存在，故消滅時效亦自該日開始起算，被告之請
求權已逾十五年消滅時效後，被告迄今已逾五年未實行抵押
權，依據民法第一百二十五條前段、第一百二十八條前段及
八百八十條規定，其抵押權依法應已消滅，自得請求辦理塗
銷抵押權登記，爰聲明：被告應偕同原告辦理塗銷座落嘉義
縣○○鄉○○段○○○○號、同段三六四地號之抵押權登記
。
二、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，然其則以：被告於
訴外人林錦郎未依約於七十一年十二月十日清償後，被告遂
於七十二年聲請本院裁定准許拍賣抵押物，並於七十三年間
聲請強制執行，但因執行無實益而結案，而被告後又經本院
八十四年執字第三二六九號強制執行事件，通知實行抵押權
，被告因此陳報債權並聲明參與分配，後來該執行案件雖因
訴外人即執行債權人 蘇順三 撤回執行而結案，但因未通知被
告，故被告無從知悉執行情形，該強制執行事件應未結案，
時效尚屬中斷，且訴外人林錦郎從未否認債權存在，應視為
承認，因此，本件抵押權之時效並未消滅；何況原告於購買
上述二筆土地時，必知悉該抵押權存在，其買賣價金必然已
扣除該抵押債權，顯然原告與訴外人林錦郎間已有由原告代
為清償債務之意，因此，原告未清償該債務，即不可主張塗
銷抵押權，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造所不爭執之事項：
兩造對於訴外人林錦郎為向被告借款二十萬元，而設定附表
所示之二筆抵押權，原告向訴外人林錦郎購入該二筆土地，
被告於七十二年曾聲請拍賣抵押物裁定，經本院以七十二年
拍字第六三七號民事裁定准予拍賣，嗣訴外人林錦郎於八十
四年三月十九日過世，該二筆土地由訴外人陳清亮、林許秀
枝繼承，訴外人蘇順三遂於八十四年十一月十二八日以訴外
人陳清亮、林許秀枝為債務人，以上述二筆土地為標的，聲
請本院強制執行（八十四年執字第三六九號），被告經本院
通知行使抵押權，而該執行案件後來經訴外人蘇順三撤回強
制執行之事實，不加爭執，並經本院調閱八十四年執字第三
六九號卷宗核閱屬實，堪認為真實。
四、本件被告與訴外人林錦郎約定之清償時間為七十一年十二月
十日，距離原告提起本件訴訟之時間（九十四年七月一日）
早已逾二十年，而被告除前述之拍賣抵押物裁定及聲明行使
抵押權外，並未提出任何曾向訴外人林錦郎請求之證據供本
院參酌，因此，本件原告之請求是否有理由，所應審酌者厥
為本件是否有時效中斷之事由而使時效未消滅？
五、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，此
民事訴訟法第二七七條前段定有明文，又按消滅時效因起訴
而中斷，而開始執行或聲請強制執行與起訴有同一效力，民
法第一二九條第一項第三款、第二項第五款定有明文；本件
被告主張時效因債務人林錦郎承認、及其曾為強制執行、聲
明行使抵押權參與分配而有時效中斷之事由，則其對此自應
負舉證責任。經查：
（一）被告辯稱：訴外人林錦郎均承認債務，故時效之進行應中
斷云云，然被告對此並未提出任何證據以實其說，而訴外
人林錦郎業已於八十四年三月十九日過世，本院亦無從調
查訴外人林錦郎曾否為承認，因此，被告對此難謂已盡舉
證之責任；
（二）本件被告雖曾聲請本院為拍賣抵押物裁定，並經本院以七
十二年度拍字第六三七號裁定准許，然此係行使抵押權，
與債權之行使無涉，並非起訴，自非時效中斷之事由；至
於被告辯稱：其在七十三年間以該拍賣抵押物裁定聲請強
制執行，但因執行無實益而結案，惟被告對此並未提出任
何證據資料供本院參酌，且本院調閱系爭土地之登記資料
，於七十二至七十三年間，並未見查封登記，有嘉義縣水
上地政事務所九十四年十二月十九日函與所附之土地登記
資料在卷可查，足見被告所辯：曾於七十三年間聲請強制
執行，因執行無實益而結案之情形不存在，故被告據此辯
稱時效中斷，並不可採；
（三）被告於上述本院八十四年執字第三二六九號蘇順三對訴外
人陳清亮、林許秀枝民事執行案件中，因系爭土地遭查封
，因此被告於接獲本院行使抵押權通知後，曾於八十五年
二月十七日陳報欲行使抵押權，然該執行案件業於八十五
年二月六日經聲請人蘇順三撤回執行，此業經本院調閱本
院八十四年度執字第三二六九號執行案件卷宗核閱屬實。
因此，被告行使系爭土地抵押權之時間，業在聲請執行債
權人蘇順三撤回執行之後，該執行程序應已全部終結，被
告應無從行使抵押權或參與分配，自亦無法據此而生時效
中斷之效果。是以，被告以其曾聲明行使抵押權為由，辯
稱：其已「聲明參與分配」，認時效未中斷云云，並非可
採。
（四）綜上所述，本件並不存在被告所辯之時效中斷事由，被告
於系爭土地上之抵押權，已逾二十年未行使，應已罹於消
滅時效而消滅。
（五）至於被告又以原告若認時效已消滅，可單獨辦理抵押權塗
銷登記為由，認原告之請求不合法，然本件被告對於系爭
土地抵押權時效是否消滅尚有爭執，原告無從單獨辦理抵
押權之塗銷登記，自有訴請法院判決之必要，被告此部分
之辯解自無可採。
六、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條中段定有明文。系爭抵押權既已消滅，而依社會一般交易
習慣，抵押權登記對於土地客觀交換價值恆有負面影響，影
響原告所有權之完整，自屬對所有權之妨害，從而，原告依
據上開規定，請求被告即抵押權人就系爭土地上之抵押權辦
理塗銷登記，為有理由，應予准許。
七、本件被告受敗訴之判決，訴訟費用部分，應由被告負擔。
八、據上論結：本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第四三六條
、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 4 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 林坤志
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路
308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 1 月 4 日
書記官林秀惠
附表：
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│編號│土地座落地段│登記日│收件文號│債權│權利人│存續│權利價│清償日期│
││、地號│期││範圍│及設定│期間│值（新││
││││││權利範││台幣）││
││││││圍││││
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│一│嘉義縣中埔鄉│七十一│71年嘉地登│全部│甲○○│空白│二十萬│七十一年│
││王爺段二五八│年六月│三字第０一││全部││元│十二月十│
││地號（重測前│十一日│六０一三號│││││日│
│○○○鄉○○段││││││││
││ 司公 廍小段二││││││││
││二七之一號）││││││││
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│二│嘉義縣中埔鄉│七十一│71年嘉地登│全部│甲○○│空白│二十萬│七十一年│
││王爺段三六四│年六月│三字第０一││全部││元│十二月十│
││地號（重測前│十一日│六０一三號│││││日│
│○○○鄉○○段││││││││
││司公廍小段二││││││││
││二七之七地號││││││││
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