裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第1557號刑事判決
裁判日期：民國110年02月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1557號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人丁詠純律師（扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第22號中華民國109年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第7596號、第6381號、第7631號；移送併辦案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第1615號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年拾月。沒收部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）及Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其所有之0000000000號行動電話（含SIM卡1張）作為聯絡工具，分別為下列行為：
㈠於民國108年6月11日18時58分、19時，以其所有門號0000000
000行動電話與 郭名輔 聯絡後，於同日21時許，在其位於嘉義市○區○○街00○00號之住處內，以新臺幣（下同）400元之價格，販賣內含愷他命及Mephedrone之咖啡包（下稱毒品咖啡包）1包與郭名輔，並向郭名輔收取400元。
㈡於108年6月27日0時1分，以其所有門號0000000000行動電話
與郭名輔聯絡後，於同日近1時許，在郭名輔位於嘉義市○區○○里○○地00號住處，以400元之價格，販賣毒品咖啡包1包與郭名輔，郭名輔於數日後交付400元給甲○○。
㈢於108年7月7日15時57分，以其所有門號0000000000行動電話
與郭名輔聯絡後，於同日17時許，在嘉義市東區大雅路某處，以500元之價格，販賣毒品咖啡包1包與郭名輔，並向郭名輔收取500元。
㈣於108年5月31日21時，以其所有門號0000000000行動電話與
林繼懋 聯絡後，於同日22時許，在嘉義市○區○○路0段000號、575號之「統一超商蘭潭門市」前，以每包500元之價格，販賣毒品咖啡包5包與林繼懋，林繼懋再委託他人於108年6月5日匯款2,500元毒品價金至甲○○金融帳戶內。
二、嗣經警以臺灣嘉義地方法院108年聲監字第225號、108年聲監續字第277號通訊監察書，對甲○○所持用門號0000000000行動電話實施通訊監察，並於108年8月2日上午7時36分，持臺灣嘉義地方法院108年聲搜字第675號搜索票，至甲○○位於嘉義市○區○○街00○00號居所執行搜索，扣得甲○○所有行動電話1支（搭配門號0000000000之SIM卡1張）、電子磅砰1台、K盤7盒、毒品咖啡包殘渣袋6包，因而查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第69頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及及本院均坦承不諱
（見警卷第7-19頁、偵1卷第140頁及反面、原審卷第139、2
17、298頁、本院卷第76-77頁），核與證人郭名輔於警詢及偵查中證述（見警卷第87-95頁、偵1卷第131頁及反面）、證人林繼懋於警詢及偵查中證述（見警卷第151-156頁、偵1卷第134頁及反面）相符，並有臺灣嘉義地方法院108年聲搜字第675號搜索票（見警卷第35頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄（見警卷第37-41頁）、扣押物品目錄表（見警卷第43頁）、現場照片4張（見警卷第45-47頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第101-105、157-161頁）、臺灣嘉義地方法院108年聲監字第225號、108年聲監續字第277號通訊監察書（見警卷第237-247頁）、通訊監察譯文（見警卷第97-100、163頁）、高雄市立凱旋醫院108年8月23日高市凱醫驗字第60981號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警卷第317-319頁）附卷可參，並有扣案之行動電話1支（搭配門號0000000000之SIM卡1張）、電子磅砰1台、K盤7盒、毒品咖啡包殘渣袋6包可資佐證，足認被告甲○○之任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣第三級毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第三級毒品之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事第三級毒品買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。經查：本案交易為有償交易，且被告亦自承：賣400元可以賺100元，賣500元可以賺200元等語（見原審卷第312頁），堪認被告為本案販賣毒品之犯行，有營利之意圖無訛。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起施行生效，修正前法定刑為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後法定刑為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，修正後之規定罰金刑提高，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，就被告本案之犯行，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
二、核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
三、被告所犯上開犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、被告於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
五、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以上訴人所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。且為避免供出者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，所供或因明顯不合情理，或因僅有單一指述、別無佐證，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確定者，即無前揭減免刑責寬典之適用。蓋若對供出者所為供述漫無限制，縱嗣經不起訴處分確定，仍認有上開寬典之適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。故該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當之（最高法院109年台上字第5536號判決意旨參照）。經查：被告固於108年8月2日警詢時主動供出其所販賣毒品咖啡包來源為綽號「傑仔」之人，並指認該人為 吳世傑 等情，有被告警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第299-302、305-309頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊109年1月7日南市警刑大偵七字第1090010637號函及109年1月7日職務報告在卷可查（見原審卷第37-43頁），惟經臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查後，認吳世傑涉嫌販賣第三級毒品之罪嫌不足，以108年度偵字第7999號、第8260號為不起訴處分確定，有上開不起訴處分書附卷可佐（見原審卷第279-283頁），則被告所供出之毒品上游既經不起訴處分確定，揆諸前揭說明，難認被告有供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯之情形。至於吳世傑於108年10月2日警詢中固供稱：甲○○於108年3-4月份開始向我購買毒品咖啡包，很多次詳細時間我忘記了（見原審卷第187頁），惟此部分因其於偵查中更異前詞，否認此部分犯行，且僅有證人甲○○之單一證述，檢察官因而認吳世傑犯罪嫌疑不足而為不起訴處分等情，有臺灣嘉義地方檢察署檢察官109年度偵字第2647號為不起訴處分書在卷可憑（見原審卷第247-248頁），是被告縱使有供出毒品來源，亦未因此而查獲其他共犯或正犯，參照前揭說明，無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
六、撤銷原判決之理由：㈠原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，
然查：被告並不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定，已如前述，原審逕依上開規定減輕被告刑度，於法已有不合。
㈡檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕且諭知緩刑不當，非無
理由，且原判決亦有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。被告定應執行刑部分亦失所附麗，併予撤銷。
七、爰審酌被告並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第49-50頁），素行良好，其無視毒品戕害國家人力、危害社會安全甚鉅，竟意圖營利而販賣愷他命及Mephedrone，嚴重危害他人身體、社會秩序及國家法益，實有不該，惟念其販賣毒品僅4次，販賣對象為2人，各次販賣價額僅為400元至2,500元不等，犯罪情節尚非嚴重，其犯後於偵查、原審及本院均坦承犯行，犯後態度良好，暨其自承高商畢業、已婚、育有2名幼子、從事水電工助手、收入約25,000元至30,000元、與妻兒及父母同住（見本院卷第77頁）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定應執行之刑如主文第2項所示。
八、被告及選任辯護人雖請求為緩刑之宣告，惟本案被告所犯各罪所處之刑已逾有期徒刑2年，並不符合刑法第74條第1項之規定，而無從為緩刑之宣告，併此敘明。
九、沒收部分：㈠被告如附表所示各次販賣毒品所得之金額，係其犯罪所得，
均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告販賣毒品所用之行動電話1支（搭配門號0000000000之S
IM卡1張），係被告所有且供犯本案販賣第三級毒品犯行之聯繫工具，亦據被告坦承在卷（見原審卷第310頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。上開沒收部分，並依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。至於其餘扣案物，並無證據證明與本案被告販賣毒品犯行有何關聯，無從宣告沒收。
十、檢察官移送併辦部分（109年度偵字第1615號），與起訴部分犯罪事實完全相同，本院自應一併審理，附此敘明。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第3項(修正前)、第17條第2項、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項。本案經檢察官侯德人提起公訴及移送併辦，檢察官陳昱奉提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國110年2月24日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官周紹武法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王杏月中華民國110年2月24日本判決論罪科刑條文：
附錄本案論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
編號犯罪事實主文1犯罪事實一之㈠甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。扣案行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2犯罪事實一之㈡甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。扣案行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3犯罪事實一之㈢甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。扣案行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4犯罪事實一之㈣甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。全案卷證對照表：
NO本院卷證簡稱原卷名稱1警卷臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵七字第1080453560號卷2他字卷臺灣嘉義地方檢察署108年度他字第1040號卷(併辦)3偵1卷臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第6381號卷4聲羈卷臺灣嘉義地方法院108年度聲羈字第132號卷5偵2卷臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第7631號卷6原審卷臺灣嘉義地方法院109年度訴字第22號卷7本院卷臺灣高等法院臺南分院109年度上訴字第1557號卷