裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第1046號刑事判決
裁判日期：民國110年02月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1046號上訴人即被告甲○○選任辯護人 岳世晟 律師
張佩珍 律師茆 臺雲 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 林冠廷 律師上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108年度訴字第880號中華民國109年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第4821號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年參月。扣案之電子磅秤壹個、Samsung廠牌行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○號SIM
卡壹張），均沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（即甲○○部分）。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、甲○○與乙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法禁止持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由甲○○於民國108年6月17日下午1時至2時許，持用SUMSUNG廠牌之行動電話（搭配門號0000000000之SIM卡），透過通訊軟體「GRINDER」、「LINE」與 周秉誼 議定甲基安非他命之交易事宜，待周秉誼於同日下午2時許依甲○○指示抵達其位於雲林縣○○鎮○○里○○0○00號居所後，甲○○再撥打乙○○所持用SUMSUNG廠牌之行動電話（搭配門號0000000000之SIM卡）聯繫告知上情，乙○○隨即返回與甲○○之上開共同居所，甲○○、乙○○及周秉誼乃於該處客廳內進行毒品交易，並由乙○○將價值新臺幣（下同）3千元之甲基安非他命1包交付予周秉誼，並向周秉誼收取3千元，甲○○、乙○○即以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命
1包予周秉誼。
二、嗣經警持臺灣雲林地方法院核發之108年聲搜字第493號搜索票，於108年7月24日至上開地點執行搜索，當場扣得甲○○、乙○○所有之SUMSUNG廠牌手機各1支、電子磅秤1個、甲基安非他命7包、大麻3包、愷他命1包、二甲基4包、分裝袋3包、吸食器2組，因而查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳
聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。又刑事訴訟法第159條之5第1項所定「同意作為證據」係指經當事人意思表示無瑕之明示同意而言；如當事人已依第1項明示同意作為證據，經法院審查認具適當性要件後，若已踐行法定證據調查程序，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許再行撤回同意之理。且此一同意之效力，既因當事人之積極表示，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院109年台上字第4564號判決意旨參照）。經查：被告甲○○之選任辯護人雖爭執被告乙○○於警詢及偵查中未經具結證述之證據能力，惟被告甲○○及其原審之選任辯護人，於原審準備程序時，就上開證據均表明同意作為證據使用之意（見原審卷1第73-74頁），且原審於審理程序已依法提示調查上開證據（見原審卷2第66-67頁），是原審已踐行法定證據調查程序，依前揭說明，自不應許其再行爭執被告乙○○警詢、偵訊證述之證據能力，而有礙於訴訟之安定，是此部分證據均具有證據能力。
㈡本判決其餘所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之
人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第102-105頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：㈠被告甲○○固坦承於上開時間與周秉誼及被告乙○○聯絡後，被
告乙○○於其等居處，以3千元之價格販賣甲基安非他命予周秉誼之事實，惟否認有何與被告乙○○共同販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：我和周秉誼見面是要和他玩，結果他來說要買毒品，我跟他說我沒有毒品可以賣，但可以一起施用，我就叫乙○○回來，要問他有沒有毒品要分給周秉誼，我本來要玩3P，後來周秉誼就跟乙○○購買毒品，我本意沒有要賣毒品給周秉誼，3千元也是乙○○收走云云。
㈡經查：被告甲○○於108年6月17日下午1時至2時許，以通訊軟
體與周秉誼聯絡後，周秉誼於同日稍後前往被告甲○○、乙○○上開居處與被告甲○○見面，被告甲○○並撥打電話聯絡被告乙○○返回居處後，被告乙○○隨即於其等居處將甲基安非他命1包販賣予周秉誼，並向周秉誼收取3,000元之事實，業據證人周秉誼證述明確（見他字卷第6-9、34-35頁），並有臺灣雲林地方法院108年聲搜字第493號搜索票、嘉義縣警察局竹崎分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第31-45頁）、被告甲○○與周秉誼聯絡之通訊軟體對話截圖（見警卷第67-72頁）、周秉誼之手機通訊軟體對話截圖（見他字卷第10-13頁）、高雄市立凱旋醫院108年9月18日高市凱醫驗字第60896號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第26-29頁）、周秉誼之尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司報告日期108年7月3日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（警聲搜卷第21、22頁）在卷可佐，另有Samsung廠牌行動電話2支、電子磅秤1個、甲基安非他命7包可資佐證，復為被告甲○○、乙○○所坦認（見本院卷第107-108頁），此部分之事實，首堪認定。是被告乙○○之任意性自白，核與事實相符，堪以採信。
㈢被告甲○○就被告乙○○販賣第二級毒品之犯行有犯意聯絡及行為分擔：
⒈證人周秉誼於偵查中證稱：查獲的毒品是108年6月17日下午2
點多，向甲○○買的，我先到甲○○指定的地點，他就先給我試，之後他打給他的另一個朋友問說要給多少的量，那個朋友說他快到了，他自己回來弄，甲○○的朋友回來後，那間是三人沙發，我坐在最右邊，甲○○坐在最左邊，他的朋友坐中間，他們就拿一個鐵罐子起來，有拿秤子在秤，我被他們的背擋住，沒有看到他們在秤什麼，在秤的過程，他們叫我先試用他們的甲基安非他命，用打火機燒烤玻璃球吸食煙霧，問我感覺如何？我感覺不錯，就問我要不要拿3千，他們說東西很貴，但差1千元量會多很多，所以我就買3千，然後他們就把秤好的甲基安非他命給我，跟我收3千元，甲○○的朋友就把東西收好後留在原地，人離開，我就隨後離開（見他字卷第34頁及反面）；被告乙○○於偵查中立於證人之地位亦結證稱：周秉誼是他先跟甲○○用通訊軟體交談，但當時我不在家我回家後看到周秉誼，甲○○說他要來拿東西，我就從桌子旁邊拿鐵罐子出來，再從裡面拿出安非他命，我再秤好裝給周秉誼，我拿給周秉誼，我並向他收錢，收3千元；甲○○是跟我一起賣毒品（見偵卷第18頁及反面），並肯認證人周秉誼所稱其原欲購買2千元甲基安非他命，係因被告甲○○、乙○○稱1次購買3千元可取得較多毒品數量始改為購買3千元乙情為真（見偵卷第18頁），足認證人周秉誼前揭證述應有相當之可信度，顯見周秉誼與被告甲○○聯繫時，即已告知欲向被告甲○○購買甲基安非他命，被告甲○○並指示周秉誼前往其與被告乙○○之居處，而於周秉誼抵達後，再聯繫被告乙○○返回居處與周秉誼進行交易乙情，應屬明確。
⒉依周秉誼與綽號「自然」於108年6月17日之對話紀錄，周秉
誼先詢問：「可以跟你調東西嗎」、「2張」，「自然」即答稱：「純品、試後在買」、「現有！你要來拿？」、「見貨付款」，周秉誼再詢問：「方便拿多少」，「自然」回稱：「多可」、「好；不便宜」，並傳送住址予周秉誼（見他字卷第10-12頁），而綽號「自然」之人即為被告甲○○乙情，亦據被告甲○○自承在卷（見警卷第5頁），顯見被告甲○○於對話中，已與周秉誼商談買賣毒品之價格，被告甲○○並強調其販賣之毒品係「純品」，可試用後再買，然須現場付款，堪認被告甲○○已與周秉誼談論毒品交易事宜，而非其所稱僅係邀約周秉誼來玩。
⒊再者，被告甲○○先以「GRINDER」通訊軟體與周秉誼聯繫後，
再以手機通知被告乙○○周秉誼欲購買毒品之事宜，被告甲○○並與周秉誼接洽毒品數量及交易金額，被告乙○○返回其等居處後，亦於被告甲○○面前與周秉誼交易等情，業據被告甲○○坦承在卷（見偵卷第16頁、原審卷1第74頁、卷2第59頁），此均與證人周秉誼、被告乙○○前揭證述相符，並與被告甲○○、周秉誼之對話紀錄吻合，被告甲○○此部分之自白核與客觀事實相符，應可採信，其於本院辯稱係被告乙○○獨自販賣甲基安非他命予周秉誼云云，顯與卷內事證不符，當係事後卸責之詞，不足採信。
⒋按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆
屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）。基上可知，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。經查：本件被告甲○○與周秉誼之聯絡過程中，雙方已洽定交易地點並提及毒品交易金額及付款方式，於周秉誼依約抵達交易地點後，被告甲○○復聯繫被告乙○○返家與周秉誼交易，待被告乙○○返回後，即於被告甲○○面前與周秉誼完成毒品交易，則參酌前揭說明，被告甲○○所為聯絡毒品買賣之舉動已涉及販賣毒品罪之重要核心行為，其既已分擔實行販賣甲基安非他命罪構成要件之部分行為，且與被告乙○○之間有犯意聯絡及行為分擔，即應負擔共同販賣第二級毒品之罪責，不因其並未實際經手毒品之交付及價金之收取而卸其責任。
㈣另按，「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防
制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度臺上字第4536號判決同此見解）。而安非他命在國內取得不易，施用情形較少，實務上尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性反應者佔大部分，復衡諸一般施用毒品者並不知「安非他命」、「甲基安非他命」之區別，對所施用之毒品究為何者並無辯明之能力等情，另參酌證人周秉誼為警採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、尿液代號與真實姓名對照表各1份附卷可稽（見聲搜卷第21-22頁），足見被告甲○○、乙○○所販賣之毒品應為甲基安非他命，相關警詢、偵訊、原審及本院筆錄關於此部分毒品名稱，應係誤認情形下所為之陳述，附此敘明。
㈤意圖營利部分：
按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。經查：被告甲○○、乙○○本件販賣第二級毒品之犯行，已與周秉誼約定交易之代價，並向其收取價金，並非無償性質。再以被告甲○○、乙○○係心智正常之成年人，並有一定之社會經驗，當不可能不知販賣毒品係檢警機關嚴厲查緝且罪刑甚重之犯罪，況且以被被告乙○○供稱因無收入，欲補貼生活費用，因而販賣毒品（見偵卷第18頁），而被告甲○○自承當時與被告乙○○同居（見警卷第10頁），對於被告乙○○之情形實知悉甚明，其猶聯繫周秉誼與被告乙○○交易毒品，足見被告甲○○、乙○○係基於營利之意圖而販賣第二級毒品，應屬明確。
三、綜上所述，被告甲○○所辯核屬犯後卸責之詞，均不可採。本件事證明確，被告甲○○、乙○○上開犯行，足以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及維持原判決之理由：
一、被告甲○○、乙○○行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，該條例第4條、第17條自公布後6個月即109年7月15日施行生效：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定
刑規定為：「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後則規定為：「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第2項於修正後，已提高法定刑度。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，該條項修正後，被告需於歷次事實審於最後言詞辯論終結時，均為自白之陳述始得減輕其刑，是經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告甲○○、乙○○行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。
二、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告甲○○、乙○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○、乙○○持有第二級毒品之低度行為，為其等販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。
三、被告甲○○、乙○○就販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、關於本案查獲被告甲○○、乙○○之經過，依據購毒者周秉誼於108年6月28日警詢之證述，其僅指稱係以通訊軟體「GRINDER」與被告甲○○聯繫，並與被告甲○○交易甲基安非他命，未曾提及有他人與被告甲○○共同販賣（見他字卷第15-18頁），警方之後依臺灣雲林地方法院108年聲搜字第493第號搜索票（警卷第31頁），於108年7月24日上午6時許執行搜索，對象僅被告甲○○，而非共犯乙○○，可認偵查機關於執行搜索前，僅知悉販賣甲基安非他命予周秉誼之人為被告甲○○，並無任何確切證據合理懷疑被告乙○○與被告甲○○共同販賣毒品予周秉誼。而就警方何以得知被告乙○○為共犯，證人即警員 張耀鴻 於本院審理時結證稱：是被告乙○○自己主動承認他持有並販賣毒品，不是被告甲○○先說出來；進去搜索現場之後確認雙方的身分，現場有看到毒品，他們雙方都承認持有毒品；是帶回辦公室之後，才知道被告乙○○是共犯，是先製作被告乙○○的筆錄，再製作甲○○的筆錄，被告乙○○先跟我們坦承，我們再詢問被告甲○○，雙方都有坦承，只是乙○○先跟我們講（見本院卷第148-150、153-154頁），此核與被告甲○○於原審所供稱：警察在搜索現場沒有提到我涉嫌販賣毒品等語（見原審卷2第68-69頁）相符。參以被告乙○○於108年7月24日下午1時59分許接受警察詢問時，即自承有販賣甲基安非他命與周秉誼（見警卷第11-19頁），時序上早於被告甲○○製作警詢筆錄之時間（即108年7月24日下午4時21分許，詳警卷第3-10頁），顯見警員至被告甲○○、乙○○居處搜索時，被告乙○○已承認持有毒品，警員固未於現場向被告甲○○、乙○○詢問販賣毒品之事宜，惟於警局製作筆錄時，被告乙○○即先向警員主動坦承與被告甲○○共同販賣毒品乙事。至於證人周秉誼於108年7月24日上午10時38分接受檢察官訊問時，固證稱被告甲○○朋友有與被告甲○○共同販賣毒品之事實（見他字卷第34頁反面），惟並未實際指認該甲○○之友人即為被告乙○○，實無從認於被告乙○○供出自己販賣毒品予周秉誼之前，偵查機關已有確切證據足以合理懷疑被告乙○○為與被告甲○○共同販賣甲基安非他命之人。綜上，足認被告乙○○於偵查機關發覺其販賣甲基安非他命之前，即主動坦承自己販賣甲基安非他命予周秉誼犯行，符合自首的規定，被告乙○○自首態度良好，且有助於檢警查獲本案犯行，爰依刑法第62條規定減輕其刑。
五、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法理由，係為使刑事訴訟程序儘早確定，以節省司法資源，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。此所指之「審判中」，係指案件經起訴繫屬法院後之審理中，「偵查中」則係指起訴前之偵查階段，包括偵查主體檢察官、偵查輔助機關司法警察（官）之訊（詢）問，以及法官依刑事訴訟法第93條第2項、第101條規定就偵查中之被告為羈押訊問時在內，不得將後者排除，始符立法目的（最高法院100年度台上字第534號判決意旨參照）。經查：被告乙○○就本案販賣第二級毒品犯行，業於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白犯行（見警卷第12-14、21-22頁、偵卷第17-19頁、原審卷1第477-
479頁、卷2第59、61、62、65-66頁、本院卷第101、232-233頁），被告甲○○雖於本院否認犯行，惟其於警詢、偵查及原審均坦承犯行（見警卷第4-6頁、偵卷第15-16、19頁、原審卷1第74-75頁、卷2第58-59、62、65頁），依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應減輕其刑。
六、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出「本案」所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足（最高法院104年度台上字第529號判決意旨參照）。又所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符（最高法院103年度台上字第2222號判決意旨參照）。經查：
㈠被告乙○○於偵查時供出其毒品來源為 洪煥然 （見警卷第14、2
1頁、偵卷第18頁反面），並由警循線查獲，而洪煥然於108年3月、4月中旬販賣甲基安非他命予被告乙○○，則由臺灣橋頭地方檢察署檢察官提起公訴乙節，有臺灣橋頭地方檢察署檢察官109年度偵字第2211、2212號起訴書附卷足稽（見原審卷1第307-310頁），是被告乙○○向偵查機關供出毒品來源為洪煥然，與洪煥然嗣後被查獲之間，的確具有時序上之因果關聯性，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數遞減輕之。㈡被告甲○○於108年7月24日為警查獲而接受詢問時，就毒品來
源供稱不知情（見警卷第6頁），且本件洪煥然係由被告乙○○供出而查獲，自無因被告甲○○之供述查獲毒品來源為洪煥然而得以減輕其刑之適用。至於有無因被告甲○○之供述，因而查獲共犯即被告乙○○本案販賣甲基安非他命與周秉誼部分，警方於執行搜索前，固僅知悉販賣甲基安非他命予周秉誼之人為被告甲○○，惟警員至被告甲○○、乙○○居處搜索時，並未於現場向其等詢問販賣毒品之事宜，而係於警局製作筆錄時，被告乙○○先向警員坦承與被告甲○○共同販賣毒品乙事，被告甲○○始向警員坦承被告乙○○參與販賣毒品之犯行等情，業如前述，足認在被告甲○○供出共犯乙○○之前，警方已因共犯乙○○之供述合理懷疑其涉犯本案販賣第二級毒品犯行，並非因被告甲○○之供述而查獲，是被告甲○○自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
七、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經查：被告乙○○就本案犯行，已依自首、偵、審自白及供出上手之規定遞減輕其刑3次，業據本院詳述如前，在刑度上已甚為寬待，自無科以最低度刑仍嫌過重之情形，已難認有刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。至於被告甲○○雖未自首亦未供出毒品上手，無從依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，然其亦可適用偵、審自白之規定予以減刑，是其法定最低度刑為有期徒刑「3年6月」，已非甚重；況且，被告甲○○於案發時為56歲之人，年歲非輕，並具有國中畢業之智識程度，當知販賣毒品為法律所嚴禁之行為，卻在此認知下，與乙○○分工，由被告甲○○先與購毒者周秉誼洽談毒品交易之事宜後，再由乙○○交付毒品予周秉誼，雖然販賣毒品之金錢係歸由乙○○取得，然就本案犯罪之實現而言，被告甲○○之行為實屬不可或缺，自難認其本案犯罪之情狀有顯可憫恕之處，應無刑法第59條規定之適用。
八、維持原判決之理由（被告甲○○部分）：㈠原審依前揭事證，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項
、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條之規定（未及適用刑法第2條前段部分，應予補正），並審酌被告甲○○與乙○○共同販賣甲基安非他命予他人，戕害國人身心健康，使施用者陷於毒品之危害，所為固屬不該，然考量被告甲○○於偵查及原審時均能坦認犯行，並念及被告甲○○販賣毒品之次數、對象、數量不多，其惡性較諸大量、長期散播毒品之大毒梟顯然較輕，兼衡被告甲○○自陳為國中畢業之智識程度、現已離婚、育有5名子女、目前僅有1名就讀大學子女需其扶養、從事家禽批發、月收入約20萬元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，就被告甲○○犯行，量處有期徒刑3年8月；並敘明其所宣告之刑已逾2年以上有期徒刑，與刑法第74條第1項規定已有不符之處，自無宣告緩刑之餘地；另就沒收部分，認扣案之Samsung廠牌行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張）為被告甲○○所有，供其為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告甲○○陳述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，而本案周秉誼所交付之3千元為被告乙○○所收取，其餘扣案物則均為被告乙○○所有，無須於被告甲○○犯行項下宣告沒收。
㈡經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告
甲○○上訴意旨否認犯行並主張得適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕之規定指摘原判決不當，為無理由，已如前述，應予駁回。
九、撤銷原判決之理由（被告乙○○部分）：㈠原審就被告乙○○犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無
據，然被告乙○○符合刑法第62條前段自首減刑之要件，原審就此漏未審酌，自有未洽。被告乙○○上訴請求輕判，其上訴意旨就此固未加以指摘，然原判決既有前開違誤之處，仍應由本院依法撤銷改判，以期適法。
㈡爰審酌被告乙○○有誣告、詐欺之前科，有台灣高等法院被告
前案紀錄表附卷可參（見本院卷第57-60頁），素行難認良好，其與被告甲○○共同販賣甲基安非他命，戕害國人身心健康，使施用者陷於毒品之危害，所為固屬不該，惟念其販賣次數僅1次，對象僅有1人，販賣價額3千元，犯罪情節尚屬輕微，另考量被告乙○○犯後能自首坦承犯行並供出毒品上游，犯後態度良好，暨其自陳為大學畢業之智識程度、未婚、目前從事機械設計開發、月收入約2、3萬元（見本院卷第235頁）及其母親罹患高血壓、糖尿病等疾病、健康情形及家庭經濟狀況均屬不佳（見原審卷2第83-85頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢被告乙○○雖請求為緩刑之宣告，惟被告乙○○前有詐欺、誣告
之前科，已如前述，且本案販毒所得，係由被告乙○○取得，再者，被告甲○○與周秉誼聯繫毒品交易事宜後，係由被告乙○○交付毒品予周秉誼，而所販賣予周秉誼之毒品，亦由被告乙○○向洪煥然取得，足徵被告乙○○於本案犯罪情節並非輕微，本案實難認被告乙○○所宣告之刑已合於「以暫不執行為適當」之要件，而無從為緩刑之宣告。
㈣沒收部分：
⒈扣案之Samsung廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM
卡1張），為被告乙○○所有，供其為販賣第二級毒品所用之物，業據被告乙○○供述明確（見原審卷1第478頁、卷2第59頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。扣案之電子磅秤1個，被告乙○○自承為其所有，並供其為本案共同販賣甲基安非他命犯行所用之物（見原審卷2第59頁），亦應依上開規定，對被告乙○○宣告沒收之。
⒉按共同正犯之犯罪所得，若共同正犯各成員內部間，對於不
法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查：被告甲○○、乙○○共同販賣甲基安非他命予周秉誼，而向周秉誼收取3千元，係由被告乙○○所取得，業據被告甲○○（見原審卷1第74頁）、乙○○（見原審卷1第478頁、卷2第66頁）供述甚詳，依照前開說明，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告乙○○犯行項下宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊至於扣案之甲基安非他命7包，為被告甲○○、乙○○施用所剩餘
之毒品，已據被告甲○○（見原審卷2第62頁）、乙○○（見原審卷2第61頁）供述明確，並非用以販賣；扣案之大麻3包、愷他命1包、二甲基4包、分裝袋3包、吸食器2組，亦與被告甲○○、乙○○所為本案共同販賣第二級毒品犯行無涉（見原審卷1第478頁），均不宣告沒收。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第17條第1項、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、第2條前段、第28條、第62條前段、第38條之1第1項前段、第3項。
本案經檢察官李濂提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國110年2月24日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官周紹武法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王杏月中華民國110年2月24日本判決論罪科刑條文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。