裁判字號：臺灣桃園地方法院95年桃簡字第243號刑事判決
裁判日期：民國95年10月20日
裁判案由：妨害兵役
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決95年度桃簡字第243號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度偵字第16063號），本院判決如下：
主文甲○○役齡男子意圖避免徵兵處理，核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：被告甲○○係民國00年00月00日出生之男子，其於役齡前即91年7月8日出境至澳洲就讀語言學校及高中，嗣於92年5月26日因適應不良而回國。詎被告明知其自93年
1月1日起即屬兵役法所規定之役齡男子，竟意圖避免徵兵處理，在未取得澳洲當地大學入學許可之情形下，於93年10月14日，以觀光為由向桃園縣桃園市公所申請短期出境並經核准後，於同年月17日出境至澳洲後，即未於規定期限即同年12月17日前返國，滯留澳洲未歸。嗣經桃園縣桃園市公所於94年1月17日以桃市兵字第0940003139號函通知其返國，並接受徵兵處理，其仍拒不返國，致無法繼續辦理徵兵處理。
二、上揭犯罪事實業據證人即被告甲○○之父 劉時達 於本院訊問時具結證述屬實，並有兵籍表、桃園縣桃園市役男出境申請書、境管局入出境資料查詢紀錄及入出境查詢結果、桃園縣桃園市公所桃市兵字第0940003139號函、掛號郵件收件回執等件在卷可稽。
三、按「役齡前出境，於19歲徵兵及齡之年12月31日前在國外就學之役男，符合下列各款情形者，得檢附經驗證之在學證明，向境管局申請再出境；其在國內期間，每次不得逾2個月：㈠在國外就讀當地國教育主管機關立案之正式學歷學校而修習學士、碩士或博士學位者。㈡就學最高年齡，大學至24歲，研究所碩士班至27歲，博士班至30歲。但大學學制超過
4年者，每增加1年，得延長就學最高年齡1年，其畢業後接續就讀碩士班、博士班者，均得順延就學最高年齡，其博士班就學最高年齡以33歲為限。」，役男出境處理辦法第5條第1項定有明文。
四、本件被告於役齡前雖已出國就學，但其既於92年5月26日返國，則其於徵兵及齡之93年1月1日後欲再申請出境就學，自應依上開役男出境處理辦法第5條第1項規定辦理。惟參酌證人劉時達於本院訊問時證稱：被告第一次出國唸書是念語文學校及當地的十一年級，相當於我國的高二，回國時還沒有畢業等語，足見被告於第一次出國就學後返國時，尚未完成當地十二年級之學業，而未取得當地高中畢業文憑，易言之，被告於回國時，顯未具備進入大學修習學士學位之資格。且證人劉時達於本院訊問時復證稱：被告第二次出國時，因為沒有在學證明，所以是用觀光名義出國，被告也有去跟學校申請在學證明，但是學校表示當時還沒有進入該所學校就讀，只是申請而已，所以沒有辦法給我們在學證明；被告第二次出國是先唸語文學校，接著進入當地的專科學校就讀等語觀之，堪認被告於第二次出國時，不僅未取得在當地大學修習學士學位之在學證明，甚至連專科學校部分亦僅在申請階段而已。至證人劉時達雖提出澳洲薛弗士敦技術學院及西岸學院教育中心之文件，表示被告第二次出國後確在各該學校就讀，然依各該學校之函文所載，被告僅係在薛弗士敦技術學院唸語文班，及在薛弗士敦技術學院與西岸學院修習「企業管理專科文憑(DiplomaofBusinessManagement）」，而非在大學修習「學士學位(BachelorDegree)」，由此反適足以證明被告於第二次出國時，並無合法赴澳洲就學之資格。
五、此外，參酌證人劉時達於本院訊問時證稱：其有收到要被告返國服役之催告通知，也有幫被告辦理緩徵，但是未被核准，因為被告在澳洲就學之學費已經繳納，不想浪費，希望能等到學業結束後回來再當兵，出國唸書是被告自己的意願，被告出國是用觀光名義申請等語，堪認被告係假觀光名義出境，而在澳洲行就學之實，易言之，被告對其係非法出國就學一事，實知之甚詳，且在得知無法辦理緩徵，並經兵役單位催告須返國服役後，仍拒不回國，其避免徵兵處理之意圖，灼然甚明。綜上所述，本件事證已經明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
六、被告行為後刑法業經修正公布施行，其中刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。
七、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第3條第7款之罪。爰審酌被告明知自己為役齡男子，竟為逃避徵兵處理，假觀光之名出境，再利用就學之方式滯留澳洲未歸，經催告返國後仍拒不回國盡服兵役之義務，不僅破壞兵役之公平性，更影響國家安全，惡性非輕，兼衡其並無犯罪前科，且於40歲除役前，仍應依法履行兵役義務等一切情狀，量處如主文所示之刑。另按，刑法易科罰金之規定亦經修正，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下之數額折算1日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，於同日並廢除罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，亦即係以新臺幣1,
000元、2,000元或3,000元折算1日，比較之下，修正後之規定顯非較有利於行為人，依修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分應適用行為時法，爰依修正前刑法第41條第
1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，併諭知對被告所宣告之刑易科罰金之折算標準。
八、依刑事訴訟法第449條第1項前段，妨害兵役治罪條例第3條第7款，修正後刑法第11條前段，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，逕以簡易判決處刑如主文。
九、如不服本件判決，應於收受送達後10日內，以書狀敘明理由，向本院提起上訴。
中華民國95年10月20日
刑事第十一庭法官魏于傑上正本證明與原本無異。
書記官林怡君中華民國95年10月24日附錄本案論罪科刑依據之法條：
妨害兵役治罪條例第3條第7款役齡男子意圖避免徵兵處理，而有下列行為之一者，處5年以下有期徒刑：
一徵兵及齡男子隱匿不報，或為不實之申報者。
二對於兵籍調查無故不依規定辦理者。
三徵兵檢查無故不到者。
四毀傷身體或以其他方法變更體位者。
五居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理者。
六未經核准而出境，致未能接受徵兵處理者。
七核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者。