裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年勞上易字第7號民事判決
裁判日期：民國92年06月12日
裁判案由：給付資遣費
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度勞上易字第七號
上訴人乙○○訴訟代理人 陳世明 律師被上訴人屏東縣東港區漁會
甲○○訴訟代理人 葉銘進 律師複代理人 涂啟夫 律師右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十二年二月六日臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第四００號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾貳萬肆仟捌佰元，及自民國九十一年五月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠其於民國六十七年七月一日起受僱於被上訴人擔任被上訴人附設托兒所之保育
員，八十八年七月間因托兒所裁撤而調整職務，改辦理人事、勞保、健保等職務，九十年六月間又調整職務，至漁會文化館擔任解說員，所任之職務均與漁會之淡旺季無關而為經常性事務，且長達二十四餘年，應屬正式員工。詎料被上訴人竟於九十一年二月二十八日未依勞動基準法所定之程序，無故將上訴人解職，為此爰首依漁會人事管理辦法第五十五條第一項之規定，請求被上訴人給付資遣費新台幣（下同）九十三萬零六百元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即九十一年五月二十二日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其次，即便認為上訴人不應適用漁會人事管理辦理，漁會員工仍有勞動基準法之適用，被上訴人仍應依據勞動基準法第十七條之規定，給付資遣費六十六萬元（上訴人月薪26400╳服務年資25年＝666000）（先位聲明）。
㈡倘認被上訴人未依勞動基準法規定程序終止兩造之勞動契約，其終止係不合法
，則兩造間之勞動契約仍舊存續，上訴人爰依據勞動基準法之規定，請求確認自九十一年三月一日起至本件言詞辯論終結日止，兩造間之僱傭關係繼續存在。（備位聲明）
二、被上訴人則以：㈠上訴人不得依據漁會人事管理辦法（下稱該辦法）第五十二條第二款及第五十
五條第一項前段之規定請求資遣費：依據該辦法第十四條及第十六條規定，漁會職員之聘任應經考試、訓練等法定程序，上訴人並非依據該辦法第十四條聘任之漁會員工，為上訴人所不爭執，則兩造間並無成立特別法律關係之餘地，上訴人當然不得依該辦法要求被上訴人予以生活照顧；且依該辦法第二十五條規定「漁會新進員工除曾任漁會員工者外，均自其職等最低薪點起薪」，茲查漁會員工之最低職等為十二級，其最低薪點為六十二點，而上訴人最初任職時之薪點僅有五十點，可見上訴人並非如有職等級別之正式人員自最低薪等起薪；又依該辦法第五十五條第一項規定「資遣費、退休金或撫卹金之核定，均以其在職最後薪額為計算基準‧‧‧」，是上訴人得請求資遣費之前提為有「服務年資」可計算，而前台灣省農林廳漁業局八十五年十二月編印之「漁會人事管理辦法及其解釋令彙編」第一二一頁釋六，其要旨在於「漁會臨時人員期間，其服務年資及休假應不予併計」，是臨時約僱人員之任職期間既不計其服務年資，自無從發給資遣費。
㈡上訴人亦不得依據勞動基準法第十七條請求資遣費：按勞動基準法第十七條規
定雇主應發給勞工資遣費之情形，僅指雇主依勞動基準法第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，而被上訴人並非依據勞基法第十一條或第十三條規定終止兩造間之勞動契約，而係主張依據兩造所簽訂之「臨時員工雇用契約書」，合意於契約所載雇用期間屆滿時終止，其合意終止之時間分別為九十一年一月一日及九十一年三月一日，證人 李新春 之證詞亦可證明上訴人同意該「臨時員工雇用契約書」之內容，而勞基法第十八條第二款規定「定期勞動契約期滿離職者，勞工不得向雇主請求資遣費」，本件兩造之僱傭契約為定期契約，至九十一年二月二十八日期滿，上訴人自無從依據勞基法請求給付資遣費。㈢上訴人備位聲明部分：上訴人雖自六十七年七月一日起受雇於被上訴人，且未
定期間，但上訴人已於九十年八月二十二日為另簽立定期契約之意思表示，而合意終止前開不定期僱傭契約，並回溯自九十年七月一日起至同年十二月三十一日訂立定期僱傭契約，此契約又於九十年十二月三十一日期滿而終止。上訴人又於九十年十二月十八日同意簽訂期間自九十一年一月一日至九十一年二月二十八日之定期僱傭契約，此契約亦於九十一年二月二十八日因期滿而終止，是上訴人備位聲明請求確認兩造間僱傭關係存在，亦無理由。
三、原審駁回上訴人請求，上訴人於本院聲明：一、先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人九十三萬零六百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。二、備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認自民國九十一年三月一日起至本案言詞辯論終結日止，兩造間之僱傭關係存在。被上訴人則請求判決駁回上訴。
四、上訴人於六十七年七月一日起受僱於被上訴人擔任被上訴人附設托兒所之保育員，八十八年七月間因托兒所裁撤而調整職務，改辦理人事、勞保、健保等職務，九十年六月間又調整職務，改至漁會文化館擔任解說員，期間兩造均未訂立書面僱傭契約，直至九十年八月二十二日及九十年十二月十八日先後二次，上訴人另與被上訴人以書面簽立「臨時員工僱傭契約書」，約定僱傭期間自九十年七月一日起至九十一年二月二十八日止（第二份「臨時員工僱傭契約書」所記載僱傭期間誤載為「九十一年二月一日至九十一年二月二十八日」，實際上上訴人至九十一年二月二十八日為止均為被上訴人受僱，並未間斷）。嗣被上訴人於九十一年二月二十八日將上訴人解僱之事實，有勞工保險保險人投保資料表（原審卷第四一頁）、台灣省各級漁會暨魚市場臨時員工僱用契約書（原審卷第二九頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。是以本件之爭點為：㈠兩造之僱傭關係應受「漁會人事管理辦法」抑或是「勞動基準法」之規範？㈡兩造於九十年八月二十二日及九十年十二月十八日先後二次所簽訂「臨時員工僱傭契約書」之效力為何？㈢上訴人得否請求資遣費？其數額為何？
五、兩造之僱傭契約應受勞動基準法之規範：㈠按勞動基準法第三條第一項第一款規定「本法於左列各業適用之：一、農、林、
漁、牧業」，國家為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定勞動基準法，使雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於該法所定之最低標準，此觀勞動基準法第一條即明。據此雇主與勞工仍得以本於私法自治之精神，依其自由意思訂立勞動契約，但有關勞動條件仍須高於勞動基準法之最低標準。又勞動基準法第三條於八十五年十二月二十七日修正增列之第三項規定：除適用確有窒礙難行者外，勞動基準法至遲應於民國八十七年底以前，適用於一切勞雇關係（嗣於九十一年六月再修正為：本法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之）。可知勞動基準法於八十八年起，除適用確有窒礙難行者外，已全面適用於一切私法領域之勞雇關係，藉予保障從事勞動者最基本之勞動條件。查本件被上訴人自六十七年七月一日起即僱用上訴人等情，為兩造所不爭執，則兩造間之勞雇關係自六十七條七月一日開始存續，跨越八十七年年底勞動基準法全面適用時期，觀諸被上訴人經營之型態、管理之制度及工作之特性等，其適用勞動基準法實無窒礙難行之情形，為保障任何從事勞動者之最低勞動條件，有關兩造間之勞雇關係，應認有勞動基準法之適用。
㈡又按所謂「勞工」係謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，所謂「雇主」謂僱用勞
工之事業主、事業經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，所謂「勞動契約」，係謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第二條第一、二、六款分別定有明文。勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，「從屬性」實為勞動契約之最大特色，所謂從屬性，是指勞動者在繼續的勞務提供中需服從雇主業務之指揮監督。換言之，勞動者整個勞務之提供係在雇主之從屬關係中進行，從屬性之程度，即在勞務過程中勞動者需服從雇主之指揮監督程度，在現實之勞動關係，亦有相當不同之差異，因此從屬性乃相對性之概念。查本件上訴人於六十七年七月一日起受僱於被上訴人擔任被上訴人附設托兒所之保育員，八十八年七月間調整職務，改辦理人事、勞保、健保等職務，九十年六月間又調整職務，改至漁會文化館擔任解說員，上訴人對於被上訴人所為職務之調動，並無置喙餘地，兩造間具有使用從屬及指揮監督之關係，上訴人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響，兩造系爭僱傭契約關係具從屬性，自應有勞動基準法之適用。
㈢被上訴人雖據內政部七十四年十二月二日台內社字第三七一一○七號函，辯稱漁
會依中華民國行業標準分類之規定，係屬農民團體，目前不適用勞動基準法云云，並提出前開函文一件以為佐證。然查上開函令係內政部在八十五年十二月二十七日勞動基準法修正之前作成，其依修正前之勞動基準法第三條，認定漁會係屬農民團體，非屬農、林、漁、牧業、礦業、土石採取業、製造業、營造業、水電、煤氣業、運輸、倉儲及通信業、大眾傳播業、或其他經中央主管機關指定之事業，並無勞動基準法之函釋，事實上不可能考慮八十五年修法後之第三條第三項規定，故內政部於為上開函令之當時雖不得指為違誤，但於八十五年勞動基準法修正後，於漁會與他人訂立私法上僱傭契約時，即不得據上開函文謂漁會員工一律均無勞動基準法之適用。
㈣上訴人並非依據漁會人事管理辦法第十四條、第十六條之規定聘任之人員，應無該辦法之適用：
１、按各級漁會人事管理辦法由中央主管機關定之，其內容及範圍就漁會人事評議、編制員額、職等與聘僱資格、薪給、就職、離職、考核獎懲、資遣、退休、撫卹與服務及其他應遵行事項而為規定，漁會法第五十一條之二第一款定有明文。漁會法就關於漁會之人事聘傭明確授權中央主管機關訂定漁會人事管理辦法，則漁會人事管理辦法在法位階上雖屬行政命令，仍非不得就漁會與人民間之權利義務關係加以規範。惟漁會人事管理辦法係由中央主管機關以行政命令就漁會人員之聘僱資格、薪給、就職、離職、考核獎懲、資遣、退休、撫卹與服務等事項而為規定，其內容由行政機關單方面決定，非由漁會與其員工協商訂定，當事人復不得任意以意思表示變更其內容，非屬有關勞動條件之最低限度保障。且漁會人事管理辦法所規範者，一方面就漁會員工之聘僱資格加以限制，以期確保漁會員工之素質，另一方面則就員工薪資、獎懲、資遣、退休及撫卹加以規定，以期照顧員工之生活，此外更就員工所應負起之各項義務為明確之規定。其所規範者實為漁會與其員工間之特別法律關係，雖適用之主體並非行政機關或公法人而為人民團體，但因其所欲達成者實係為行政之目的。其規範性質應屬使人民團體行使國家之公權力，所依漁會人事管理辦法所產生之關係應為公法關係。而此特別之法律關係，必以漁會員工依漁會人事管理辦法所定之法定程序考試、訓練而聘任者，始有適用之餘地。倘漁會於特殊情形，未依漁會人事管理辦法有關考試、訓練等程序而僱傭員工，則屬漁會逸脫漁會人事管理辦法有關員工聘傭之資格限制，本於私法自治之精神以自由之意思而與人民訂約，則該員工既無漁會人事管理辦法所定之聘僱資格，其所負之義務即屬一般私法上之僱傭契約之給付義務，而有別於源自特別法律關係中之職務、忠誠、服從、保密、緘默及中立等義務。則該員工所受之薪資亦屬付出勞務之對待給付，而非基於公法關係對於其生活之照顧，故有關漁會與該員工間之法律關係，即無漁會人事管理辦法之適用。
２、再按漁會新進職員，除總幹事由理事會依法聘任外，應就公開考選之及格人員中聘任；在職員工符合規定資格者得予提升。但技工、工友晉升職員，應經升等考試及格後提升之，第七職等晉升第六職等人員，應經升等考試及格或經聯合訓練機構訓練合格後提升之。前項新進職員考選及在職員工升等考試，由中央或直轄市主管機關督導全國、省或直轄市漁會辦理；漁會現任員工不合規定資格者，應調整其職務。偏遠地區或環境特殊之區漁會，難以羅致合格人員者，得專案報請中央、直轄市主管機關核准暫行代理，漁會人事管理辦法第十四條、第十六條定有明文，由上開規定可知漁會職員之聘任，應經考試、訓練等法定程序，如未經法定程序考試、訓練，除特殊情況得予暫行代理外，即應調整其職務。但暫行代理亦不因此而取得漁會職員之資格。換言之，漁會與其員工之法律關係，並非單以是否依漁會人事管理辦法規定而聘任為區別，其判別之重點應是該員工是否具有聘傭資格及是否係依據漁會人事管理辦法第十四條之規定而為聘用。
３、查本件上訴人並非依據漁會人事管理辦法第十四條聘任之漁會員工，為兩造所不爭，依照前開說明，兩造並無成立特別法律關係之餘地，當然不得依漁會人事管理辦法要求被上訴人予以生活照顧，是本件兩造間之僱傭關係應無漁會人事管理辦法之適用。上訴人主張其長期受僱於被上訴人，非漁會人事管理辦法所定之臨時僱員，而有漁會人事管理辦法之適用云云，應係忽略其未具漁會人事管理辦法所定之聘任資格等客觀情事，尚非可取。是上訴人請求被上訴人依據漁會人事管理條例給付資遣費九十三萬零六百元，即屬無據。
㈤綜上所述，上訴人與被上訴人間成立之僱傭關係，雖無漁會人事管理辦法之適用，惟其等之勞僱關係應依遵循勞動基準法之規定。
六、兩造於九十年八月二十二日及九十年十二月十八日先後二次所簽訂「臨時員工僱傭契約書」為脫法行為，應屬無效：
㈠按當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果
之行為，乃學說上所稱之脫法行為，倘其所迴避之強行法規，係禁止當事人企圖實現一定事實上之效果者，而其行為實質達成該效果，違反法律規定之意旨，即非法之所許，自屬無效，最高法院著有八十七年台上字第二八三四號判決可資參照。又按「勞動契約分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約」、「定期勞動契約期滿離職者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費」，勞動基準法第九條及第十八條第二款分別定有明文。
㈡查本件上訴人自六十七年七月一日起即為被上訴人之員工，至九十一年二月二十
八日離職時止，期間長達二十三年八月，中間擔任幼稚園保育員（六十七年七月一日至八十八年七月）、人事員（八十八年七月至九十年六月）、漁會文化館解說員（九十年六月至九十一年二月）等職務，上開職務之性質顯非屬臨時性、短期性、季節性，況上訴人任職各該職務之期間短則八月、長則達數年或數十年，實難謂為臨時性、短期性、季節性之定期僱傭契約；兩造間之勞動契約既為不定期契約，依據勞動基準法第十六條、第十七條之規定，雇主終止勞動契約時應發給員工資遣費。本件被上訴人卻於兩造不定期僱傭契約存續期間，另於九十年八月二十二日及九十年十二月十八日先後二次，要求上訴人另與之簽訂定期之「臨時員工僱傭契約書」，約定僱傭期間自九十年七月一日起至九十年十二月三十一日止（第一份定期僱傭契約）及自九十一年一月一日起至九十一年二月二十八日止（第二份定期僱傭契約，契約書面係記載自九十一年二月一日至九十一年二月二十八日，惟被上訴人自認此部分為誤載，見本院卷第五六頁），並約定「僱用期滿時乙方（指上訴人）應接受甲方（指被上訴人）無條件解雇，不得異議」，被上訴人此舉顯係為規避勞動基準法所定不定期僱傭契約雇主終止契約時需給付資遣費之規定，而以在兩造不定期僱傭契約存續期間另定定期僱傭契約為手段，以達到規避勞動基準法強行規定之目的，揆諸上開說明，兩造間訂立之「臨時員工僱傭契約書」屬為規避強行規定之脫法行為，應屬無效。
七、上訴人得依據勞動基準法請求被上訴人支付資遣費：㈠兩造間訂立之「臨時員工僱傭契約書」應係被上訴人為規避勞動基準法之強行規
定所為之脫法行為，應屬無效，已如前述，則兩造間之不定期僱傭契約直至九十一年二月二十八日上訴人離職前仍屬有效，惟被上訴人為上開脫法行為之真意即在欲與上訴人終止僱傭關係，上訴人於訴訟中亦以先位聲明表示欲請求資遣費，其真意亦在終止與被上訴人間之僱傭關係，可解為兩造已有終止僱傭契約之合意。按「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者。」勞動基準法第十八條定有明文，其反面解釋為勞工非因勞動基準法第十二條或第十五條或定期勞動契約期滿離職者，均可請求雇主發給資遣費。本件兩造間訂立之「臨時員工僱傭契約書」（屬定期勞動契約）無效，仍認應成立不定期勞動契約，兩造嗣後又已合意終止該不定期勞動契約，依據上開規定，上訴人自得請求被上訴人依據勞動基準法第十七條「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」之規定，給付資遣費。
㈡查上訴人自六十七年七月一日即進入被上訴人單位服務直至九十一年二月二十八
日兩造合意終止勞動契約為止，則上訴人之工作年資為二十三年又八月，而上訴人離職前六個月之薪資均為每月二萬六千四百元（雖被上訴人主張依據兩造所簽訂之「臨時員工僱傭契約書」，上訴人九十一年二月份之薪俸因議定薪點為五十點，故薪資所得應僅有二萬元，惟上開「臨時員工僱傭契約書」因屬脫法行為而無效，依據卷附「勞工保險被保險人投保資料表」，上訴人於九十年二月一日之薪資已調整為二萬六千四百元，之後並無薪資調整紀錄，故認定上訴人自九十年二月一日起至九十一年二月二十八日離職時止，其每月薪資應均為二萬六千四百元），從而上訴人依勞動基準法可得之資遣費計為六十二萬四千八百元（計算式為26400X23又8／12=624800）。又勞動基準法施行細則第八條規定，勞動基準法第十七條規定計算之資遣費，應於終止勞動契約三十日內發給。兩造合意於九十一年二月二十八日終止系爭僱傭契約，被上訴人屆期（九十一年三月三十日）未發即負遲延責任，依民法第二百三十三條第一項規定，債權人即上訴人可請求依法定利率計付之遲延利息，是上訴人請求被上訴人應給付資遣費六十二萬四千八百元之部分，及自九十一年五月二十二日（起訴狀繕本送達之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。
八、綜上所述，上訴人本於勞動基準法第十八條、第十七條之規定，訴請被上訴人給付資遣費六十二萬四千八百元及自九十一五月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖與本院認定不同，惟結論相同，應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本院既認定兩造之勞動契約已於九十一年二月二十八日終止，並准上訴人請求（即被上訴人）給付資遣費，則上訴人僅應聲明請求確認自民國九十一年三月一日起至本件辯論終結日止，兩造僱傭關係存在，即無論述之必要，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年六月十二日
臺灣高等法院高雄分院勞工法庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官曾錦昌~B3法官黃科瑜右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年六月十六日~B法院書記官蘇恒仁
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