臺灣高等法院99年度抗字第1770號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院99年抗字第1770號民事裁定

裁判日期：民國100年02月25日

裁判案由：清償借款

臺灣高等法院民事裁定99年度抗字第1770號抗告人 王松桂 上列抗告人因與相對人互利工業股份有限公司間清償借款事件，對於中華民國99年10月19日臺灣新竹地方法院93年度重訴字第115號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，由臺灣新竹地方法院更為裁定。
理由
一、原法院以：相對人於民國89年12月1日向經濟部申請解散登記，並選任當時之董事 陳雅莉 為相對人之清算人，且於93年
9月23日由陳雅莉以法定代理人之身分向原法院提出93年度重訴字第115號清償借款事件（下稱本案訴訟）。嗣於94年5月11日訴訟進行中，陳雅莉經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以93年司字第18號裁定解任，同年6月22日相對人之董事 王秀鳳 呈報就任為清算人，並經彰化地院准予備查。又相對人法定代理人王秀鳳於95年2月7日辭任清算人職務，同日並由陳雅莉呈報為清算人，並經彰化地院准予備查。惟陳雅莉雖於89年10月7日經相對人之股東臨時會選任為清算人，但於94年5月11日業經彰化地院93年度司字第18號裁定解任，依非訟事件法第176條第5款規定，已不得再選派為清算人，是其雖又於95年2月7日呈報就任清算人，亦不生選派或就任清算人之效力。雖彰化地院准予備查，惟該准予備查處分，並無實質上之確定力。按公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第322條定有明定。次按法定清算人係當然就任，無需清算人為就任之承諾，不發生清算人為辭任之意思表示是否須經公司同意之問題。相對人之董事依公司變更登記事項卡記載有 謝煌模 、陳雅莉、王秀鳳等3人，其中陳雅莉因經彰化地院93年度司字第18號裁定解任清算人職務，已不得再擔任清算人，是於95年2月7日王秀鳳辭任互利公司清算人職務後，即當然應由互利公司之其餘全體董事即謝煌模、王秀鳳就任為清算人。再者，本件第一審訴訟程序係於96年12月13日辯論終結，並於96年12月28日判決，然因相對人有委任訴訟代理人，並賦予特別代理權，致本件訴訟程序並未因法定代理人之變更而當然停止，惟相對人所授與之訴訟代理權以一審級為限，該訴訟代理權於原法院96年12月28日宣判，於97年1月17日判決送達後，即歸消滅，本案訴訟程序當然停止。兩造均未為承受訴訟之聲明，爰依民事訴訟法第177條第3項、第178條之規定，依職權裁定命謝煌模、王秀鳳為相對人之法定代理人承受訴訟，並續行訴訟程序。抗告人不服，提起抗告，請求廢棄原裁定。
二、抗告意旨略以：相對人從未發生清算人未在任之情形，其得依法提起上訴之法定代理人並未消滅，本案判決書記載「如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀」，並無何訴訟程序當然停止，原裁定卻命謝煌模、王秀鳳為相對人之法定代理人承受訴訟，並續行訴訟程序，顯有不當等語。
三、經查：㈠按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代
理人承受其訴訟以前當然停止；但於有訴訟代理人時，並不當然停止，此由民事訴訟法第170條、第173條前段規定自明。相對人於89年12月1日向經濟部申請解散登記，選任當時之董事陳雅莉為相對人之清算人，並於93年9月23日由陳雅莉由以法定代理人之身分提起本案訴訟，請求抗告人及林秀美清償借款，本案訴訟於96年12月13日言詞辯論終結，於96年12月28日宣判等情，有經濟部89年12月1日經中字第89535291號函、相對人89年10月7日股東臨時會會議紀錄、本案訴訟起訴狀、判決書等影本各1份可稽（見本院97年度重上字第78號卷第159至161頁、本案訴訟卷一第3至7頁、卷三第264至281頁）。本案訴訟進行中，陳雅莉經彰化地院於94年5月11日以93年司字第18號裁定解任，喪失其法定代理權（見本院卷第15至17頁）。然因相對人委任有訴訟代理人，並賦予特別代理權（見原法院本案訴訟卷一第27、83頁），本案訴訟程序依民事訴訟法第170條及第173條前段規定，不因之而當然停止。但相對人所授與之訴訟代理權以一審級為限，相對人委任之訴訟代理人 張柏山 律師、 林溢根 律師並未代為提起上訴，其等訴訟代理權於該審級之終局判決分別於97年1月7日、同年月17日判決送達後（見本案訴訟卷三第284、287頁），即歸消滅，於未經相對人合法法定代理人為承受訴訟聲明前，其訴訟程序當然停止。相對人於訴訟程序當然停止間，依民事訴訟法第188條第1項前段規定，自不得為關於本案之訴訟行為。抗告意旨謂：相對人從未發生清算人未在任情形，其得依法提起上訴之法定代理人並未消滅，本案判決書記載「如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀」，故本案訴訟無訴訟程序當然停止云云，顯有誤會，要無足採。
㈡原法院認：王秀鳳於95年2月7日辭任清算人職務後，相對人
之董事依公司變更登記事項卡記載有謝煌模、陳雅莉、王秀鳳3人，其中陳雅莉業經彰化地院93年度司字第18號裁定解任，不得再選派為清算人，當然應由互利公司之其餘全體董事即謝煌模、王秀鳳就任為清算人，乃於99年10月19日裁定命謝煌模、王秀鳳為相對人之法定代理人承受訴訟，並續行訴訟程序。惟查：王秀鳳於98年6月30日亦經彰化地院以98年度司字第37號裁定解任其相對人法定清算人職務，有裁判書查詢之彰化地院98年度司字第37號、98年度抗字第39號裁定各1份可稽（見本院卷第20至27頁），準此，王秀鳳於原法院99年10月19日裁定時，是否仍得以相對人之法定清算人身分承受訴訟，未據原裁定說明其理由，已有未洽。另觀諸裁判書查詢之彰化地院99年度司字第2號裁定內容略載：「惟互利公司（即相對人）已於99年3月29日召開臨時股東會，並選任股東 陳勇仁 為互利公司之清算人，陳勇仁嗣且已出具就任同意書並向彰化地院聲報自99年4月27日起就任為清算人」等語（見本院卷第30頁第11至14列），是否屬實，如屬肯定，則相對人既已另選任陳勇仁為清算人，揆之公司法第322條第1項規定，即無再以董事為清算人之餘地。從而，原法院於99年10月19日裁定命謝煌模、王秀鳳為相對人之法定代理人承受訴訟，並續行訴訟程序，即有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，其理由雖有不同，惟原裁定既有不當，自應予以廢棄，發回原法院詳為調查後更為適法之裁定。爰裁定如主文。
中華民國100年2月25日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官翁昭蓉法官陳靜芬正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國100年3月2日
書記官應瑞霞