裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第961號刑事判決
裁判日期：民國99年02月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決98年度訴字第961號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第652號），本院判決如下：
主文乙○○共同轉讓第一級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。
扣案之第一級毒品海洛因壹小包（驗餘淨重零點零貳柒公克）、注射針筒壹支（檢出有海洛因成分）均沒收銷燬之，扣案盛裝海洛因之空包裝袋壹只沒收。
事實
一、乙○○與其男友 蔡曜聰 （起訴書誤載為 蔡耀聰 ，另案經檢察官偵辦）共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國九十八年三月十三日下午一時四十分許，在臺南市○區○○街○○巷口處，由乙○○依蔡曜聰之指示，將蔡曜聰所交予裝有注射針筒一支（內含有第一級毒品海洛因）之香菸盒一包，由其轉交予甲○○無償施用。適乙○○在現場等候甲○○前來之際，為埋伏之員警上前盤查而未遂，乙○○為規避盤檢，遂將上開裝有針筒之菸盒丟在地上而為警當場查獲，並扣得上開含有第一級毒品海洛因之注射針筒一支，乙○○隨後帶員警至蔡曜聰北園街租住處內搜索，另扣得海洛因一小包（驗餘淨重０．０二七公克）及電子磅秤、研磨機、分裝袋等物。
二、案經臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第
一、二項分別定有明文。查本件被告乙○○於本院準備程序進行時，均未爭執證人甲○○之警、偵訊證詞，暨其他書證、物證之證據能力（見本院卷第二六頁），被告迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，視為被告已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為上開證據，均有證據能力，可以作為認定事實之依據。
乙、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承扣案裝有針筒之菸盒，是蔡曜聰要其持以交付給甲○○此一事實不諱，惟矢口否認有何轉讓毒品海洛因之犯行，辯稱：伊不知道菸盒內裝的是什麼云云。經查：
㈠被告乙○○之男友蔡曜聰因與甲○○電話相約試貨（海洛因
），而由蔡曜聰偕同被告於案發當日十二時十分許，在其租住處樓下附近之臺南市○○街○○巷口與甲○○見面，甲○○並將其自備之注射針筒交給蔡曜聰取去，旋在蔡、邱二人離去後遭便衣刑警上前盤檢，適於同日下午一時二十分許，蔡曜聰再致電甲○○要其至同一地點附近取貨，經員警在現場埋伏後，隨即於下午一時四十分許，在上開地點查獲在場等候甲○○前來之被告，並在地上發現裝有注射針筒一支之香菸盒一包，以上事實業據證人甲○○於本院審理時在庭陳證甚明（見本院卷第六四至六六頁反面），且為被告所不爭執，而扣案之注射針筒經送化驗，確檢出有海洛因成分，此有高雄市立凱旋醫院98年8月11日高市凱醫驗字第10767號濫用藥物成品檢驗鑑定書一紙（見本院卷第二一頁）在卷可憑，而被告於同日並持蔡曜聰住處鑰匙帶警方至蔡曜聰之北園街租住處搜索結果，亦起出海洛因一小包（驗餘淨重０．０二七公克）及電子磅秤、研磨機、分裝袋等物，此亦有高雄市立凱旋醫院98年4月13日高市凱醫驗字第9844號濫用藥物成品檢驗鑑定書一紙（見偵卷㈠第二一頁）、蒐證照片、臺南市警察局第五分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等資料在卷可徵（分別見警卷第十二至十六頁；第二三至二九頁），而被告亦自承扣案裝有針筒之菸盒是蔡曜聰所交付要其轉交給甲○○（見本院卷第八四頁），核與其在警、偵訊中供述之情節相符（見警卷第二至五頁；偵卷㈠第五頁、偵卷㈡第十四至十五頁），足見被告確有與蔡曜聰共同轉讓毒品海洛因予甲○○之事實甚明！㈡被告雖辯稱：伊不知道菸盒內裝的是什麼云云，惟查，被告
與蔡曜聰分別有施用毒品前科，有其二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，而前揭扣案之海洛因一小包（驗餘淨重０．０二七公克）及電子磅秤、研磨機、分裝袋等物，係被告持蔡曜聰住處鑰匙帶警方前往搜索起出，被告並供稱上開物品均為蔡曜聰所有（見本院卷第八十頁反面、第八二至八三頁），而被告與蔡曜聰既為男女朋友，且復持有蔡曜聰住處鑰匙，並能帶領警方前往起出扣案毒品，顯見二人關係親密，且被告對於毒品海洛因乃白色粉末態樣應非陌生，再者，被告明知蔡曜聰所交付其轉交給甲○○之菸盒內裝有針筒乙節，迭據其於警、偵訊中供承甚明（見警卷第三頁；偵卷㈠第五頁、偵卷㈡第十四頁），再觀之扣案針筒僅係以使用過之菸盒盛裝並未密封，且針筒內並裝填有白色粉末，有前揭蒐證相片可憑，被告持有該香菸盒，當不難發現內有注射針筒，況扣案之針筒原係甲○○所自備，並在蔡曜聰偕同被告與之見面時，由甲○○親手交予蔡曜聰取回裝填海洛因以供試貨等情，已如前述，而被告當時既隨同在旁，當無不知蔡曜聰向甲○○取去空針筒，復填裝白粉後要其轉交給甲○○之目的為何，從而被告對於蔡曜聰交付其轉交之針筒內摻有毒品之事實，顯難諉為不知，參以被告所持有之裝有針筒該菸盒，於警方盤查時係在被告旁邊地上查扣，顯然係被告丟在地上無訛，設若被告不知該菸盒之針筒裝有海洛因，為何見警前來時會有丟棄在地之舉？堪認被告係明知所持有待轉交予甲○○之針筒內摻有海洛因，始會在見警出現時畏罪情虛，將裝有針筒之菸盒丟棄在地意圖規避盤查至明！是被告前開所辯，要係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第五項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪，公訴人於起訴書雖記載係犯同條第一項之轉讓第一級毒品既遂罪，惟此部分業據檢察官於本院行準備程序時到庭更正，並經本院當庭諭知此更正部分（見本院卷第二五頁反面），起訴效力所及之範圍已臻明確並已兼顧被告防禦權之行使，且既遂變未遂僅犯罪狀態不同，不發生變更起訴法條問題，自無庸依刑事訴訟法第三百條於判決中變更起訴法條（最高法院九十七年度台非字第一０八號判決意旨參照）。另被告於轉讓前持有第一級毒品之低度行為，應為轉讓未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與蔡曜聰間，具有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告已著手於轉讓第一級毒品海洛因行為之實行，惟遭警方即時查獲而未遂，為未遂犯，因被告矢口否認犯罪，未見悔意，無援引刑法第二十五條第二項之規定以減輕其刑之必要，併此敘明。爰審酌被告之犯罪動機雖係依其男友蔡曜聰之指示轉交毒品，惟其自身本有施用毒品業經觀察勒戒之前科紀錄，有前揭被告前案紀錄表可按，其自身既有施用毒品經驗已明知毒品危害身心健康之鉅，仍不顧毒品是否危害他人而依指示無償提供毒品與他人施用，表面上觀之，雖暫時供吸毒者抵癮，實際上卻使該毒友之毒癮愈發難以戒除，其心態自屬可議，本非不得重懲，本院兼衡酌其擬交付之毒品雖屬微量，然犯後始終未能坦承犯行，未見悔意，顯然再犯之可能性甚高，依其犯後態度難認有何尚堪憫恕之處及檢察官亦具體求處有期徒刑一年等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之注射針筒一支經檢出有海洛因成分，而該注射針筒與海洛因既已無法完全析離，自應視同毒品而為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；另扣案之毒品海洛因一小包（驗餘淨重０．０二七公克）係違禁物，且係共同被告蔡曜聰所有乙節，業據被告供明在卷可按，而蔡曜聰既係持甲○○交付之空針筒返回上開租住處摻填海洛因後，再交待被告轉交，且其租住處又起出上開海洛因，足見扣案之該包海洛因應係共同蔡曜聰犯本案所用之物，自應由本院併依前開規定而為沒收銷燬之諭知，而包裝前開第一級毒品海洛因所使用之空包裝袋一只，係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶、持有、施用毒品，非毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，該空包裝袋雖因係包裝上開第一級毒品而與之密切接觸，然既經鑑定機關就之與毒品分離而鑑析出毒品之淨重，此有前開高雄市立凱旋醫院鑑定書附卷可憑，即足證該空包裝袋與毒品，並無不可析離之關係，不能視為毒品之一部分，上述包裝前開第一級毒品所使用之空包裝袋一只，既係共同被告所有，且屬供共同被告犯本案所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之。至其餘扣案之物，並無證據證明與本案轉讓第一級毒品未遂罪有關，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第五項、第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十八條第一項第二款，判決如
主文。本案經檢察官趙伯雄到庭執行職務。
中華民國99年2月9日
刑事第五庭審判長法官張瑛宗
法官鍾邦久法官包梅真以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭純瑜中華民國99年2月9日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。