臺灣高等法院100年度上訴字第2601號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2601號刑事判決

裁判日期：民國101年06月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2601號上訴人即被告 賴裕星 選任辯護人 林恒毅 律師上訴人即被告 賴吟星 選任辯護人 黃豪志 律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第223號、第412號，中華民國100年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第4870號；暨追加起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第2156號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
賴裕星共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。
賴吟星共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。
事實
壹、賴裕星前於民國92年及93年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院分別以92年度訴字第677號判決及93年度簡字第91
8號判決各判處有期徒刑1年6月及4月確定，嗣並裁定應執行有期徒刑1年9月確定，於95年1月25日假釋付保護管束，於95年3月20日因保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑已以執行完畢論（於本案構成累犯）。
貳、賴吟星為賴裕星之弟，二人均明知 海洛因 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得販賣，渠等竟基於共同意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由賴裕星向 蘇麗如 （所涉販賣第一級毒品海洛因之犯行，業經臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字1377號判決判處有期徒刑15年2月確定）詢問有無購得第一級毒品海洛因之管道，並透過蘇麗如與真實姓名年籍均不詳綽號「 齊哥 」之成年男子（下稱「齊哥」）約定以新臺幣（下同）85萬元購買第一級毒品海洛因5包。而由賴裕星與知情之 周文姬 （未據起訴）即於96年6月7日凌晨駕駛賴吟星所有車號00-0000號自小客車自臺北南下屏東，並由周文姬於同日上午在第一商業銀行恆春分行申辦00000000000號帳戶，以供賴吟星將購買海洛因之價金85萬元轉入之用。賴吟星則於同日周文姬開戶後，即以活儲存款（帳號00000000000）轉帳20萬元及支票存款（帳號00000000000）轉帳60萬元，另5萬元由現金方式，存入前揭周文姬之第一商業銀行恆春分行帳戶內。周文姬隨即依賴吟星之指示，領取該85萬元交予賴裕星，賴裕星則於同日11時30分許，持以前往屏東縣南州鄉南州公園，向「齊哥」購得第一級毒品海洛因5包（合計淨重166.87公克），並將85萬元交予「齊哥」。然因該次交易過程業經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局屏東機動查緝隊員警執行通訊監察及現場跟監，嗣賴裕星於同日12時15分許，駕駛前揭自小客車行經屏東縣○○鄉○○村○○路76之1號前路口時，為警攔查並在該車內扣得上述販入之海洛因5包。
叁、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察
署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣臺東地方法院檢察署檢察官追加起訴（被告賴吟星部分）。
理由
壹、程序方面：
一、按法院組織法第62條規定，檢察官於其所屬檢察署管轄區域內執行職務。但遇有緊急情形或法律另有規定者，不在此限。刑事訴訟法第13條規定，法院因發見真實之必要或遇有急迫情形時，得於管轄區域外行其職務；同法第14條規定，法院雖無管轄權，如有急迫情形，應於其管轄區域內為必要之處分；同法第16條規定，第13條及第14條之規定，於檢察官行偵查時準用之。又數人共犯一罪，為相牽連案件。於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第7條第2款、第265條第1項分別定有明文。查其立法意旨，係在相牽連案件有其事證之關連性，若同一訴訟程序審理，因各項人證、物證之相互勾稽，有助於直接審判法官證據心證之形成，為發現事實所必要之法定程序。再司法院大法官於93年7月23日議決釋字第582號解釋，認「憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利」。是以共犯間為確保對其他共犯之詰問權、對質權，使數共犯於同一訴訟程序中進行審理（即共同被告），對於訴訟經濟及促使性質屬證人身分之共同被告（或其他共犯），依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述方符合得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。故數人共犯一罪追加起訴，同一訴訟程序進行審理，為案件發現事實所必要，洵是事理之當然。查本件係被告賴裕星與追加被告賴吟星共同販賣第一級毒品海洛因之相牽連案件，渠等各別所犯之基本犯罪事實同一，共犯間互為證人，且案件之相關物證、書證，復屬相同，檢察官將被告賴吟星追加起訴，對於繫屬中之賴裕星之犯罪事實及訴訟程序之進行，甚至是對其他共犯（共同被告）之詰問權或對質權之進行，均有助益，明顯為案件發現事實所必要，依上開說明，檢察官為訴之追加，應為合法。
二、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查對被告賴吟星而言，共同被告賴裕星於96年7月5日於警詢所為之陳述，屬被告賴吟星以外之人於審判外之陳述，被告賴吟星爭執被告賴裕星前揭警詢筆錄之證據能力，復查無得例外具有證據能力之規定，故對被告賴吟星而言，無證據能力。
㈡至被告賴吟星之辯護人雖主張：其他相關證人或共犯在警詢
中之證述，是屬於被告賴吟星以外之人於審判外之陳述，沒有證據能力 云云 。惟本院並未將上開證據方法，引為被告賴吟星有罪事實之認定，故就被告賴吟星之辯護人所爭執的前述證據方法之證據能力之有無，認無加審酌之必要。
㈢再被告賴吟星之辯護人又主張：被告賴裕星於臺灣板橋地方
法院檢察署96年7月6日偵查中之證述，沒有證據能力云云。惟被告賴裕星於96年7月6日接受臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵訊時證述固有部分與事實不符，並經法院判處偽證罪確定。然被告賴裕星遭臺灣板橋地方法院認定其犯偽證罪，判處有期徒刑8月，認定之事實為：「賴裕星於96年7月6日，在臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第15974號賴吟星違反毒品危害防制條例案件偵查中，明知其並未向賴吟星購買第一級毒品海洛因，竟以證人身分具結後證稱：其所施用之海洛因係向其弟賴吟星購買，其向賴吟星買過3、
4次毒品，最近一次係約10幾天前，前往賴吟星臺北縣三重市○○街之住處，以一包海洛因5千元之價格購買，其當場給賴吟星5千元，賴吟星給其1包海洛因。其帶警方前往承德路住處扣得之海洛因殘渣袋亦係向賴吟星購買後所遺留之物，其係於今年（96年）農曆年後，前往賴吟星仁壽街住處，以一包5千元之價格向他購買的等與事實不符之證詞，而就賴吟星是否販賣第一級毒品海洛因予賴裕星之於案情有重要關係之事項，故為虛偽陳述。嗣臺灣板橋地方法院檢察署檢察官就賴吟星涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，以96年度偵字第15974號提起公訴，並經本院（臺灣板橋地方法院）以96年度訴字第2863號案件審理。賴裕星於該案裁判確定前之本院（臺灣板橋地方法院）96年12月4日審判期日，以證人身分具結後，據實供稱：其並未向賴吟星購買毒品，其在偵查中陳稱曾向賴吟星購買毒品，係因賴吟星在案發當天叫其過去，害其為警查獲，其因氣憤才在檢察官面前作偽證等語，而自白其於檢察官偵訊時所為上開證述係屬虛偽，始查悉上情」等內容，有該院97年度訴字第3197號判決書在卷可查，而該案經被告賴裕星上訴，分經本院以98年度上訴字1637號、最高法院以98年度臺上字第3570號判決上訴駁回確定，有本院被告前案紀錄表（被告賴裕星）存卷足考，是該確定判決並未認定被告賴裕星於96年7月6日接受臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵訊之全部證述均為偽證，除上開被認定偽證之虛偽證述之外，被告賴裕星於臺灣板橋地方法院檢察署96年7月6日偵查中之其他部分之證述，係於偵查中接受檢察官訊問時，經檢察官告知得拒絕作證之事由及具結之義務與偽證之處罰，再命其朗讀結文後具結，始為陳述之事實，有訊問筆錄及證人結文在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第15974號偵查卷第68至73頁），且該等證詞並無何顯不可信之情況，故具有證據能力。
㈣其餘本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物
證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告賴裕星及賴吟星均否認販賣第一級毒品海洛因之犯
行，被告賴裕星辯稱：其透過蘇麗如與綽號「齊哥」之成年男子購買85萬元之海洛因，係為供己施用，而一次大量購買海洛因比較便宜云云；被告賴吟星則辯稱：被告賴裕星去屏東買海洛因，與伊無關，就被告賴裕星於96年7月5日警詢時供稱是代替伊去購買，被告賴裕星已改稱係虛偽陳述，並遭判處偽證罪確定，故不得採為伊不利之證據云云。
㈡惟查：
⒈被告賴裕星與周文姬於96年6月7日凌晨駕駛賴吟星所有車
號00-0000號自小客車自臺北南下屏東，並由周文姬於96年
6月7日上午在第一商業銀行恆春分行申辦00000000000號帳戶，以供賴吟星將購買海洛因之價金85萬元轉入之用。賴吟星則於同日周文姬開戶後，匯款85萬元至前揭周文姬之第一商業銀行恆春分行帳戶內。周文姬隨即領取該85萬元交予賴裕星，賴裕星則於同日11時30分許，持上開款項前往屏東縣南州鄉南州公園，向「齊哥」購得第一級毒品海洛因5包（合計淨重166.87公克），並將85萬元交予「齊哥」之事實，業據被告賴裕星於警、偵訊時供明（詳海巡署屏東機動查緝隊屏東機字第0960010594號卷第10、11、15頁、臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第3811號卷第19、20頁），且為被告賴吟星所不爭執，並與證人周文姬於偵查中證述情節相符（詳臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第3811號卷第15頁），應可認定。
⒉被告賴裕星於96年7月6日接受臺灣板橋地方法院檢察署檢
察官偵訊時證稱：「（問：你於警詢供稱說是賴吟星以他0000000000撥打你0000000000電話叫你到他仁壽街住處，他給你85萬元要你去南部買毒品，並說他已經聯絡好賣方，要你去南部取貨？）那天是因為我弟弟要我代替他去，他給我85萬元，我去南部取貨，被警察抓到」等語（詳該署96年度偵字第15974號卷第70頁），已供出本件購毒資金85萬元係被告賴吟星給予被告賴裕星之事實。且被告賴裕星向綽號「齊哥」之成年男子購買85萬元之海洛因，資金係由被告賴吟星以活儲存款（帳號00000000000）轉帳20萬元及支票存款（帳號00000000000）轉帳60萬元，另5萬元由現金方式存入證人周文姬之第一商業銀行恆春分行00000000000號帳戶之事實，有第一商業銀行三重埔分行99年8月25日一三重埔字第00110號函及所附傳票在卷可稽（詳原審99年度訴字第22
3號卷第47至51頁反面）。又被告賴裕星於96年6月7日前往屏東購買海洛因所駕駛之車號00-0000號自小客車係被告賴吟星所有之事實，復為被告二人所承認（詳同上卷第138、146頁）。再被告賴裕星於96年6月7日12時15分許，駕駛車號00-0000號自小客車行○○○鄉○○村○○路76之1號前路口之際，旋即為警攔查並當場在被告賴裕星所駕車號00-0000號自小客車內扣得甫交易取得之上開5包海洛因後，被告賴吟星因不知賴裕星為警查獲，撥打電話予賴裕星，而渠二人於96年6月7日20時32分38秒之通話內容（詳臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第15974號卷第59頁）為：
「（A：賴吟星；B：賴裕星）
B：喂。
A：喂。
B：喂。
A：啊你車在那裡你車不開回來，你車在那裡。
B：喔，車喔，車晚、晚一點啦。
A：啊。
B：車要晚一點啦。
A：車要晚一點，怎樣。
B：噎，車晚一點就開回去了。
A：啊可以那個喔。
B：嗯啊。
A：可以嗎。
B：可以。
A：你是你自己還是阿妹啊都有。
B：二個啦。
A：是回來的路嗎。
B：沒有啦，還沒。
A：都還沒有喔。
B：嗯啊。
A：啊那個還有在嗎。
B：啊，有啊。
A：我匯去的還在嗎。
B：沒有啊。
A：啊，你二把那，啊。
B：在啦。
A：啊等一下可以交、可以回來喔。
B：不一定啦，也不知道。
A：啊現在在那裡。
B：在快到恆春啦。
A：在恆春。
B：對。
A：在恆春喔。
B：嗯，晚一點我再打給你啦。
A：好啦好啦。」依該通話內容所示，被告賴吟星以門號0000000000號行動電話打電話給被告賴裕星持有之門號0000000000號行動電話稱：「啊你車在那裡，你車不開回來，你車在哪裡」等語，係詢問被告賴裕星在哪裡，為何不將車開回來，被告賴裕星始支吾其詞，被告賴吟星察覺不對勁，始探詢「你是你自己還是阿妹啊都有」、「是回來的路嗎」，問被告賴裕星是伊自己還是周文姬都被警察抓，是在回來的路上被抓等語，被告賴吟星關心 伊匯 到周文姬帳戶之85萬元買海洛因之事情，而對被告賴裕星問：「啊那個還有在嗎」、「我匯去的還在嗎」，則係探詢85萬元現金或購得之海洛因是否為警查獲，足證被告賴吟星與被告賴裕星係基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意，由被告賴吟星出資85萬元，被告賴裕星則出面至屏東購買海洛因5包（淨重166.87公克）之事實，足認被告
2人有販入第一級毒品海洛因之情。⒊依96年6月8日10時49分30秒被告賴吟星與被告賴裕星之通
話內容（詳臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第15974號卷第59、60頁）：「（A：賴吟星；B：賴裕星）
B：皮啊喔。
A：怎樣。
B：10萬元交保啦。
A：啊。
B：10萬元交保啦。
A：10萬交保，那有錢給你交保。
B：啊。
A：一毛錢都沒有。
B：沒有喔。
A：嗯啊，啊那些錢都去了喔。
B：嗯啊。
A：啊是怎麼樣，啊你、我不是叫你、你不是枋寮，為什麼還在恆春。
B：沒有啦，現在帶，現在我東西接到後。
A：嗯。
B：完後 利牛 馬上，我馬上就被抓了。
A：這樣利牛、利牛出你的。
B：嗯啊。
A：對嗎。
B：嗯啊，啊現在叫我咬利牛啊。
A：那就咬他啊。
B：嗯啊，我就咬他啊。
A：對啊，沒有錢了，沒有錢可以給你交保了。
B：都沒有辦法喔。
A：都沒有了，連一毛錢也沒有，整個都完（玩）完了。
B：好啦，沒有就好了，沒有我就收押就好了。
A：好啦。
B：好。」被告2人均承認所稱「利牛」者，實為「蘇麗如」。依上開通話內容所示，係被告賴裕星打電話給被告賴吟星告知伊被查獲情形，要交保10萬元。被告賴吟星稱：「那些錢都去了喔」等語，應係指被告賴吟星匯的85萬元被警查獲，此有該通通話內容被告賴吟星稱：「都沒有了，連一毛錢也沒有，整個都玩完了」，更可證明被告賴吟星將錢交給被告賴裕星至屏東透過蘇麗如向「齊哥」購買海洛因，但為警查獲，被告賴吟星才說：「整個都玩完了」。接著被告賴裕星告知被告賴吟星：「現在我東西接到後」、「完後利牛馬上，我馬上就被抓了」，被告賴吟星稱：「這樣利牛，利牛出你的」，被告賴裕星稱：「現在叫我咬利牛」，被告賴吟星接話稱：「那就咬他啊」等語，可知被告賴吟星應知悉被告賴裕星在96年6月7日上午11時30分許經蘇麗如帶領，前往屏東縣南州鄉南州公園，向「齊哥」購買85萬元海洛因5包之後在同日12時15分許，為警查獲之事實。
⒋又依被告賴吟星於96年6月8日11時12分45秒與綽號「黑馬
」之通話內容（詳臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第15974號卷第60頁）：「（A：賴吟星，B：「黑馬」）
A：讓利牛設計的。
B：是喔。
A：嗯啊，他接完以後，利牛離開人家就上前抓人了。
B：啊賠多少。
A：啊現在說要10萬元交保。
B：我是說啊賠多少。
A：啊。
B：這次。
A：這次喔。
B：嗯啊。
A：你想呢。……
A：我整個都去了。
B：嗯。
A：我整個臉都黑掉了，白腳踶，透世人也不曾說讓他去那個，頭一次就，不然我也不曾叫他出門在那個。
B：嗯。
A：幹你娘，白腳踶，我要去的時候我就跟他說那太遠，我看不要好了，啊我跟人家講好了，那人家準備好了，那要下去啦，那不能去啦，為了說要賺這次幾萬塊，結果這條整個都完（玩）完了。」則被告賴吟星打電話給「黑馬」稱：「讓利牛設計的」、「他接完後，利牛離開人家就上前抓人」等語，被告賴吟星向綽號「黑馬」之人提及被告賴裕星與蘇麗如交易海洛因為警查獲，懷疑是蘇麗如設計等語，又綽號「黑馬」之人問被告賴吟星：「賠多少錢？」，被告賴吟星稱：「我整個都去了」、「我整個臉都黑掉了，白腳踶，透世人也不曾說讓他去那個，頭一次就，不然我也不曾叫他出門在那個」、「幹你娘，白腳踶，我要去的時候我就跟他說那太遠，我看不要好了，啊我跟人家講好了，那人家準備好了，那要下去啦，那不能不去啦，為了說要賺這次賺幾萬塊，結果這條整個都完（玩）完玩了」等語，顯然被告賴吟星交85萬元給賴裕星至屏東購買海洛因係為販賣營利，而為警查獲，被告賴吟星損失慘重，才會辱罵：「幹你娘、白腳踶」，「為了說要賺這次賺幾萬塊，結果這條整個都完（玩）完了」等語之事實。
綜上，益證被告2人確因意圖營利而販入毒品。
⒌被告賴吟星辯稱：「（問：被告賴裕星向你說明96年6月6
日向你借車的原因？）沒有」，「（問：你是否知道被告賴裕星借車要去哪裡？要去幾天？）都沒有說，但是車子我要使用，他之前也常常向我借車，他通常就是用完就開回來了，所以我沒有特別問他」，「（問：你當時有無告訴被告賴裕星你何時要用車？）我沒有說」云云（見原審99年度訴字第223號卷第149頁背面）。惟查：本案發生時，被告賴裕星與被告賴吟星分住在臺北市及臺北縣（現改制為新北市），被告賴裕星使用該自小客車係要前往屏東縣，路途甚遠，且被告賴裕星亦承認：「因為是我向他借車的，而我沒有駕照，被告賴吟星會擔心人車的安全問題，因為車子是他的」等語（詳同上卷第142頁），則被告賴吟星將經常要使用之自小客車借予被告賴裕星，應知被告賴裕星之用途。且前述被告賴吟星與被告賴裕星於96年6月8日10時49分30秒之通話內容：「我不是叫你、你不是枋寮，為什麼還在恆春」；及被告賴吟星與綽號「黑馬」之男子間之通話內容：「我要去的時候我就跟他說那太遠」等語所示，亦可證明被告賴吟星知悉被告賴裕星之目的地。是被告賴吟星上開所辯，核屬事後空言卸責之詞，不足採信。
⒍被告2人均辯稱：被告賴裕星於96年7月6日接受臺灣板橋
地方法院檢察署檢察官偵訊時證述與事實不符，並經法院判處偽證罪確定云云。然查：被告賴裕星遭臺灣板橋地方法院認定被告賴裕星犯偽證罪，判處有期徒刑8月，認定之事實為：「賴裕星於96年7月6日，在臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第15974號賴吟星違反毒品危害防制條例案件偵查中，明知其並未向賴吟星購買第一級毒品海洛因，竟以證人身分具結後證稱：其所施用之海洛因係向其弟賴吟星購買，其向賴吟星買過3、4次毒品，最近一次係約10幾天前，前往賴吟星臺北縣三重市○○街之住處，以一包海洛因5千元之價格購買，其當場給賴吟星5千元，賴吟星給其1包海洛因。其帶警方前往承德路住處扣得之海洛因殘渣袋亦係向賴吟星購買後所遺留之物，其係於今年（96年）農曆年後，前往賴吟星仁壽街住處，以一包5千元之價格向他購買的等與事實不符之證詞，而就賴吟星是否販賣第一級毒品海洛因予賴裕星之於案情有重要關係之事項，故為虛偽陳述。嗣臺灣板橋地方法院檢察署檢察官就賴吟星涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，以96年度偵字第15
974號提起公訴，並經本院以96年度訴字第2863號案件審理。賴裕星於該案裁判確定前之本院96年12月4日審判期日，以證人身分具結後，據實供稱：其並未向賴吟星購買毒品，其在偵查中陳稱曾向賴吟星購買毒品，係因賴吟星在案發當天叫其過去，害其為警查獲，其因氣憤才在檢察官面前作偽證等語，而自白其於檢察官偵訊時所為上開證述係屬虛偽，始查悉上情」等內容，有該院97年度訴字第3197號判決書在卷可查，而該案經被告賴裕星上訴，分經臺灣高等法院以98年度上訴字1637號、最高法院以98年度臺上字第3570號判決上訴駁回確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（被告賴裕星）存卷足考，是該確定判決並未認定被告賴裕星於96年7月6日接受臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵訊之全部證述均為偽證，是渠等所辯，亦無足採。
⒎抑且，被告賴吟星於原審審理中辯稱：「我拿85萬元的現金
到第一商業銀行三重埔分行，存入證人周文姬的第一商業銀行恆春分行帳戶。我百分之百確定，我當時是拿現金存入證人周文姬的第一商業銀行恆春分行帳戶」云云（詳原審99年度訴字第223號卷第145頁背面），核與上述㈡⒉之事證不符，委不足取。被告賴裕星另辯稱：85萬元係其於96年6月
6日將錢裝入紙袋內交予被告賴吟星，再由被告賴吟星於翌日匯入周文姬之帳戶內云云。惟查：
⑴經調閱被告賴吟星於第一商業銀行三重埔分行開立之000000
00000號支票存款明細分類帳交易明細，該帳戶於96年6月
1日經提示兌現1萬900元，餘額為33萬2899元，又分別於
96年6月4日存入15萬元，於96年6月5日存入15萬元，於
96年6月7日票據號碼0000000號支票提示兌現60萬元。又被告賴吟星於第一商業銀行三重埔分行帳號00000000000號活儲存款明細分類帳交易明細，該帳戶於96年5月11日經提領3萬、3萬、1萬元後，帳戶餘額為21萬6085元，再分別於96年5月25日存入2萬元，於96年5月29日、5月31日各提款3,000元、3,000元，另於96年6月7日轉帳支出20萬元（詳原審99年度訴字第223號卷第159頁），另上開2帳戶於96年6月7日共匯款80萬元至周文姬之帳戶乙節，業如前㈡⒈、⒉所述，在在均足顯示上開2帳戶係被告賴吟星所使用，本件販入海洛因之85萬元資金確係由被告賴吟星所支付之事實。
⑵被告賴裕星於原審審理中先證稱：「（問：本件購買海洛因
的85萬元，是何人所有？）是我與證人周文姬的，詳細比例我不記得，我當時與她同住在一起，二人的錢也放在一起，沒有分得很清楚」，「（問：85萬元是否你與證人周文姬一起存的？放置於家裡何處？）是的。錢就放置於承德路附近的同住套房，我房間床頭櫃，當時是與證人周文姬同住於套房」，「（問：證人周文姬是否知道你將你們二人的錢放置於床頭櫃？）知道」等語（詳原審99年度訴字第223號卷第
143、144頁）。但證人周文姬於原審審理中則證稱：「（問：至96年6月6日當天為止，妳共存了多少錢？）大概有
45萬元左右，我放在家裡抽屜，有用衣服掩蓋，是在化妝台的抽屜」，「（問：是否知道被告賴裕星的錢放於何處？）他怎麼可能告訴我，我才與他在一起半年多」，「（問：妳方才稱本件購得海洛因你有出資42萬5千元，你平時如何保管這些錢？）我放在家裡的化妝台裡面，沒有與被告賴裕星的錢放在一起，都是各放各的」，「（問：被告賴裕星的錢放於何處？）我不知道，我沒有去翻過他的東西，他可能沒有把錢放在承德路的套房」等語（詳同上卷第151、153、155頁），二人就同居時，錢是否放在一起、藏放之位置、彼此是否知悉等情所述均不相符，足證渠等所述均係臨訟虛構之詞，不足採信。
⑶被告賴裕星嗣後於100年6月28日審理中改稱：「因為我沒
有銀行戶頭，所以才將新臺幣85萬元現金，之前於去南部前、斷斷續續交錢給被告賴吟星，開始交錢的時間、交付的次數我都忘記了」等語（詳同上卷第228頁），固與被告賴吟星所供稱：「（問：是否記得96年6月6日當時被告賴裕星如何將新臺幣85萬元拿給你？）他之前就有陸陸續續拿錢給我，後來他去南部前一天拿了四、五十萬元給我，他拿給我之後，後來我要匯款之前，我本來是將新臺幣85萬元放在家裡就出去上班了，後來是被告賴裕星打電話給我要我匯款至證人周文姬帳戶，我是先將我銀行帳戶裡面的錢匯款給他的，被告賴裕星的錢還是放在家裡，後來忘記有無拿錢去銀行存了」等語（詳同上卷第233頁）一致，但被告賴裕星供稱：「（問：有無斷斷續續將錢放在被告賴吟星？為何如此？）是的。我將錢寄放在他那裡，沒有其他目的，沒有利息可收，當時沒有其他目的，我寄放的金額不一定」，「（問：為何知道寄放在被告賴吟星那裡的錢大概有新臺幣85萬元？）被告賴吟星應該也知道大概的金額，我已經忘記了」，「（問：你稱之前96年6月7日下去南部之前就用紙袋包裝，拿新臺幣85萬元給被告賴吟星，與今日所述斷斷續續給他不同，有何意見？）時間久了，我也不太清楚，我就是斷斷續續拿給他，有時候是放在家裡，有時候拿給被告賴吟星寄放」等語（詳同上卷第234頁），就此部分，被告賴吟星則陳稱：「（問：被告賴裕星為何將錢放在你那裡？）他之前就會這樣，或是因為工作關係，沒有收取利息」等語（詳同上頁），但85萬元數目非小，焉會無目的的寄放在被告賴吟星處？且上開供述，均與其二人於同年3月15日審理中所述迥異，故亦不可採信。而渠等之所以會翻改前詞，應係為將購毒之價金，全部推由被告賴裕星所陸續支付，再由被告賴吟星於96年6月7日分別以轉帳、支票及現金之方式，一次匯入前述周文姬之帳戶內，以脫免被告賴吟星共同販賣第一級毒品之刑事責任，然如此辯解， 益徵 渠等在隱瞞購毒資金係被告賴吟星所支付之目的。
⑷被告賴裕星於原審審理中證稱：「（問：證人周文姬有一個
第一商業銀行恆春分行的帳戶，是否你要她去開戶的？）是的，是我於96年6月7日當天早上要她去恆春那裡開戶的」，「（問：為何要證人周文姬開立第一商業銀行恆春分行帳戶？）因為我的錢放在被告賴吟星那裡，我要被告賴吟星匯款給我去買海洛因」等語（詳同上卷第138頁背面），如85萬元係被告賴裕星及證人周文姬所有，則 何以渠 等不在臺北開戶並自行存入上開款項？卻先將現金85萬元交予被告賴吟星，周文姬並遠至恆春開戶後，旋通知被告賴吟星匯入款項，果85萬元非被告賴吟星獨資，斷無如此大費周章之理。⑸況觀諸上開㈡⒉於96年6月7日20時32分38秒、上開㈡⒊於
96年6月8日10時49分30秒被告賴吟星與被告賴裕星之通話內容（詳臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第15974號卷第59頁），於96年6月7日20時32分38秒被告賴吟星見被告賴裕星一早出門，遲至晚上8時32分尚未從屏東返回臺北，即打電話給被告賴裕星關心狀況，發現被告賴裕星回答其問話均支吾其詞，欲言又止，且還表示車要晚一點，被告賴吟星乃追問尚須再晚一點之原因時，被告賴裕星卻不欲告知原因，旋機警的發現有異狀，開始隱諱的關心被告賴裕星所遭遇的確實狀況，並分別確認「阿那個還在嗎」、「我匯去的還在嗎」、「啊等一下可以交、可以回來喔」等語，被告賴裕星最終回覆：是否可以回臺北狀況未明，人還在恆春，晚一點再聯絡等語。嗣於96年6月8日10時49分30秒被告賴吟星與被告賴裕星再次通話，被告賴裕星即明確告知得以10萬元交保，而被告賴吟星則激動表示「10萬交保，哪有錢給你交保」、「身上連一毛錢都沒有」、「嗯阿，阿那些錢都去了喔」、「都沒有了，連一毛錢也沒有，整個都完完了」等語，復觀諸被告賴吟星上開㈡⒋於96年6月8日11時12分45秒被告賴吟星與「黑馬」之通話內容（詳臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第15974號卷第60頁），被告賴吟星氣憤的向「黑馬」抱怨被告賴裕星被抓，其整個都賠下去了。衡情，倘被告賴吟星未出資，僅是幫忙匯款85萬元至周文姬之帳戶，當不會因被告賴裕星交易毒品當日，遲未返回臺北，急欲打電話確認被告賴裕星所在位置，適因被告賴吟星當時並不知悉被告賴裕星是否已與「齊哥」完成交易，故先後關心毒品、其所匯款項之下落，嗣於翌日被告賴裕星告知得10萬元交保，被告賴吟星復確認係毒品交易前或後遭警查獲，並因獲悉被告賴裕星係於完成海洛因交易後始為警查獲，乃氣憤難耐的向「黑馬」抱怨錢都賠光了，結果這條整個都完（玩）了，是被告賴吟星會因事跡敗露而情緒激動，益徵被告賴吟星確係支出85萬元者。至於本院審理時，被告賴吟星、被告賴裕星均翻異其詞，被告賴吟星供稱：我當時作鐵工，一個月7、8萬元左右，我拿30萬元給賴裕星後，我身上還有1、20萬元左右，因負氣始不欲替賴裕星交保云云（見本院卷第128頁反面），被告賴裕星供稱：這次購買毒品是我、我弟弟、周文姬等3人合資的錢等語（見本院卷第131頁反面），顯係被告2人為統一口徑，始於事後串供，相互迴護之虛詞，均不足取。
⒏再按行為人主觀上有營利售賣意圖而販入毒品，其雖未及賣
出，仍應論以販賣毒品既遂罪責，即販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，仍屬犯罪既遂（最高法院98年度臺上字第5541號判決意旨）。是販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。雖被告賴裕星辯稱所買海洛因係供己、其弟賴吟星、女友周文姬施用，尚難因本案扣案之毒品總量頗龐大，即認定有營利之意圖，又其與賴吟星均係因貪圖一次大量購毒，相較零星購毒較便宜，且可以減少交易時被警查獲之風險，故一次購足85萬元的量云云。另被告賴吟星亦辯稱：是賴裕星邀其一起買毒品，目的是供給施用云云。惟查：被告賴裕星甫剛以85萬元購得海洛因5包（合計淨重166.87公克），尚未轉手販賣，旋遭警攔查而查扣其所購得之海洛因，致無法對外販售賺取差價，渠等支出85萬元之成本，付之一炬，翌日被告賴吟星對損失慘重不甘，而爆怒向「黑馬」抱怨，已如前述。細繹其向「黑馬」所言：「『頭一次』就……為了說『賺』這次幾萬塊，結果這整條都玩完了」等語（見96年度偵字第15974卷第60頁），倘被告2人僅因出於供己吸食之需求，認大量購買較便宜，既是出於節省開銷成本之價格考量，應言為了「省」這幾萬塊，而非「賺」這幾萬塊。況被告賴裕星亦供稱：之前都是去附近購買1,000元或3,000元的海洛因，並無一次購買大量海洛因之經驗等語（見原審99年度訴字第
223號卷第83至84頁）。被告賴吟星供稱：之前買1萬元左右海洛因，就是買過最多海洛因的經驗，未曾像此次大量購買海洛因之情等語（見原審99年度訴字第223號卷第86頁），互核被告2人供述，渠等係慣性吸毒者，平日本有多次自行購買海洛因之經驗，則被告賴吟星對「黑馬」豈會言「頭一次就」……，足認被告賴裕星、被告賴吟星購入海洛因後，除部分供己施用外，當係基於營利之意圖無誤。再參以被告賴吟星、被告賴裕星確均有吸食毒品之惡習，且被告賴裕星屢次為警查獲施用毒品之犯行，有本院被告（賴裕星、賴吟星）前案紀錄表附卷足憑。又被告2人販入之毒品數量龐大，已逾供渠等數日短期吸食數量，為被告賴裕星、被告賴吟星所不爭執。衡情 倘渠 等所購入海洛因僅欲供己吸食，被告賴裕星卻願長途跋涉，遠從臺北開車至屏東購買大量之海洛因，其對運載回臺北期間遭警盤查之機率將驟增，應知之甚詳，然被告2人卻仍甘冒長途載運之風險，囤積大量之海洛因在身邊，無畏一旦為警查獲，其鉅資購買之海洛因，亦將為警扣案而遭受重大之損失，顯悖於常情，是被告2人上開所辯，顯不足採。
⒐至被告賴吟星復辯稱：由其與「黑馬」的對話可知，其已阻
止被告賴裕星前往進行毒品交易，因可認其已無營利之意圖云云。然觀諸被告賴吟星與「黑馬」的對話係言：「我就跟他說那太遠了，我看不要好啦，啊我跟人家講好了，那人家準備好了」等語，核其內容是因原雖擔憂路途遙遠，但後仍未阻止被告賴裕星南下購買毒品，其另就所購入之毒品已與第三人接洽交易事宜無疑。 佐以 被告賴吟星證稱：我承認我有一起去買海洛因之合意，然我僅單純去匯款購買毒品之錢，且我曾經有勸過我哥哥說不要去買，但是我哥哥堅持去買我也沒辦法等語（見本院卷第128頁背面至129頁），並參以被告賴裕星證稱：被告賴吟星應知其於96年6月7日南下是買海洛因等語（見本院卷第133頁），且周文姬於96年6月7日上午開設新帳戶後，被告賴吟星並於同日匯款共計85萬元價金供被告賴裕星購買海洛因，旋經周文姬提領交予被告賴裕星於96年6月7日上午11時30分許完成向「齊哥」購毒之交易，有第一商業銀行恆春分行99年7月22日一恆春字第00352號函檢送周文姬之帳戶交易往來明細1紙（見原審99年度訴字第223號卷第31至32頁）、第一商業銀行三重埔分行99年8月25日一三重埔字第00110號函暨取款憑證等資料翻拍照片影本4紙（見原審99年度訴字第223號卷第47至51頁）在卷可佐。則按共同正犯，只須行為人間具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立（最高法院
101年度臺上字第2826號刑事判決意旨參照）。是被告賴吟星既知其所匯款之85萬元係供被告賴裕星、周文姬交易海洛因毒品之用，核屬各自分擔共同販賣第一級毒品之犯罪行為一部，即足認行為當時有共同犯意聯絡。又毒品雖因查扣而無法復行賣出，惟渠等主觀上既有販入毒品以營利售賣意圖，仍應論以販賣毒品既遂罪。是被告賴吟星上開所辯，無礙被告賴裕星、被告賴吟星、周文姬有共同販賣第一級毒品罪之事實認定。
㈢綜上，被告2人所辯不足採信。本案事證明確，渠等共同販賣第一級毒品之犯行，均堪認定。
二、論罪理由：㈠新舊法比較：
按毒品危害防制條例修正第4條、第17條，於98年5月20日修正公布，且依據中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3日（即98年5月22日）起發生效力。修正後毒品危害防制條例第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之」，而修正前第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之」，核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，且同條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第5項、第5條第1項至第4項前段、第5條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後變更為第1項規定「犯第4條至第8條、第10條、第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，並新增第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，經綜合被告賴裕星雖未自白犯行，惟其供出毒品來源因而破獲；被告賴吟星就本件販賣第一級毒品之犯行，亦未自白犯罪，且未供出毒品來源因而破獲，故無毒品危害防制條例第17條規定適用之情，經新舊法比較結果，就被告賴吟星部分，修正後之新法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前之毒品危害防制條例第4條規定，至就被告賴裕星部分，以修正後之規定較有利於被告賴裕星，應適用修正後毒品危害防制條例第4條、第17條規定。
㈡是被告賴裕星、被告賴吟星意圖營利販賣而販入海洛因，核
被告賴吟星所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告賴裕星則係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其等持有本件第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其二人及周文姬就上開犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。
㈢又被告賴裕星有如事實欄壹所載之犯罪科刑執行情形，有本
院被告（賴裕星）前案紀錄表在卷可稽，被告賴裕星於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重，僅得就罰金刑部分加重其刑。又被告賴裕星於96年
6月7日警詢、及同年月7日偵訊中供出毒品來源，因而破獲蘇麗如販賣海洛因，蘇麗如並經臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字1377號判處有期徒刑15年2月確定之事實，有警、偵訊筆錄及該判決書在卷可稽（詳海巡署屏東機動查緝隊屏東機字第0960010594號卷第11頁、臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第3811號卷第19頁、臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第4870號卷第37至43頁），爰依修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
㈣再被告賴吟星、賴裕星向蘇麗如與綽號「齊哥」等人共同販
入第一級毒品之海洛因純質淨重雖達166.87公克，惟此與坊間販賣海洛因之大、中盤商大量販賣毒品多達數公斤或數10公斤甚至上百公斤之海洛因，其影響社會治安重大之毒梟未可等比，是依其實際犯罪之情狀而言，惡性尚非重大，非無顯可憫恕之處，認如量處法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，顯屬情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，被告賴裕星部分並遞減其刑。
三、撤銷改判之理由㈠原審以被告賴裕星、賴吟星犯罪事證明確，據以論罪科刑，
固非無見。惟查：⑴依被告2人實際犯罪之情狀而言，其惡性尚難與影響社會治安重大之毒梟可等比，其等犯罪情狀情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，原審未予審酌，未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，即有未洽。⑵被告賴裕星部分，整體比較毒品危害防制條例新舊法結果，以修正後規定較有利於被告，原審未查，適用修正前之規定，亦非妥適。
㈡從而，被告2人上訴猶執陳詞否認有營利販賣之意圖，固為
無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
四、科刑審酌事由：爰審酌被告2人無視於販賣第一級毒品海洛因，將助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，其等行為實屬不該。又酌以其等意圖營利販賣第一級毒品海洛因，而購入毛重約166.87公克之海洛因，犯罪情節雖不輕，惟所幸尚未販出而使危害更鉅，及其犯罪動機、目的、手段，犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，以資懲儆。
五、本案扣得之第一級海洛因5包（合計淨重166.87公克），業經臺灣屏東地方法院以96年度訴字800號判決諭知沒收銷燬，並已執行完畢，有本院被告（賴裕星）前案紀錄表及該號判決書可查，自毋庸再為沒收銷燬之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條1項，修正後毒品危害防制條例第4條1項、第17條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國101年6月27日
刑事第九庭審判長法官許仕楓
法官蔡守訓法官許必奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊品璇中華民國101年6月28日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。