最高法院101年度台上字第4698號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第4698號刑事判決

裁判日期：民國101年09月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○一年度台上字第四六九八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告賴裕星選任辯護人林恒毅律師上訴人即被告 賴吟星 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年六月二十七日第二審判決（一００年度上訴字第二六０一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十八年度偵字第四八七０號，追加起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十九年度偵字第二一五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人即被告賴裕星、賴吟星（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「被告等」）共同販賣第一級毒品各罪刑（賴裕星係累犯，處有期徒刑八年六月；賴吟星處有期徒刑十五年二月）；固非無見。
惟查：（一）原判決於事實欄貳記載：被告等係「基於共同意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由賴裕星向 蘇麗如 …詢問有無購得第一級毒品海洛因之管道，並透過蘇麗如與…綽號『 齊哥 』之成年男子…約定以新台幣（下同）八十五萬元購買第一級毒品海洛因五包…。 周文姬 隨即依賴吟星之指示，領取該八十五萬元交予賴裕星，賴裕星則於同日（即民國九十六年六月七日）十一時三十分許，持以前往屏東縣南州鄉南州公園，向『齊哥』購得第一級毒品海洛因五包…」等情（見原判決第二頁）；係認定被告等共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，而透過蘇麗如，以八十五萬元之價格，向「齊哥」購買五包海洛因。但於理由欄貳之一㈡⒏卻說明：「…互核被告二人供述，渠等係慣性吸毒者，平日本有多次自行購買海洛因之經驗，則賴吟星對『黑馬』豈會言『頭一次就……』，足認賴裕星、賴吟星購入海洛因後，除部分供己施用外，當係基於營利之意圖無誤…」等旨（見原判決第一八頁）；似又謂被告等所購買之五包海洛因，有部分係為供自己施用。原判決對於被告等是否係基於營利之意圖而購買本件五包海洛因乙節，事實之認定顯與理由之說明齟齬，自有判決理由矛盾之違背法令。再原判決上開理由，無非僅憑被告等之辯解或供述，即認定渠等為慣用吸毒者，並因此推認被告等購入海洛因後，部分係供己施用。原判決並未載明，究有何足以令人確信被告等相關陳述為真實之證據，乃遽為有利被告等之認定，併有判決理由欠備之違法。（二）刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。原判決經比較本件行為時及原審裁判時之毒品危害防制條例（下稱「現行毒品條例」），以賴裕星於警詢及檢察官訊問時，已供出海洛因之來源，因而查獲蘇麗如販賣海洛因，蘇麗如並經台灣高等法院高雄分院判處販賣第一級毒品罪刑確定，故認本件適用現行毒品條例，對賴裕星較為有利；進而論賴裕星以現行毒品條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，並適用同條例第十七條第一項之規定減輕其刑（見原判決第一九至二一頁）。而按現行毒品條例第四條第一項之罪，其法定最低本刑為無期徒刑；原判決依同條例第十七條第一項規定減輕其刑後，其法定最低度刑應為十五年有期徒刑（依刑法第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」）。是必以賴裕星本件犯罪之情狀顯堪憫恕，認為量處上開有期徒刑十五年之法定最低度刑，猶嫌過重時，始有刑法第五十九條規定之適用。原判決疏未審酌賴裕星有現行毒品條例第十七條第一項之減輕事由，仍以賴裕星「如量處法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重…，爰依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑…並遞減其刑」（見原判決第二一至二二頁），洵有適用法則不當之違背法令。被告等及檢察官上訴意旨分別執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述（一）之違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年九月十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官蔡國在法官宋祺法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年九月十七日
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