裁判字號：臺灣高等法院101年上更(一)字第202號刑事判決
裁判日期：民國102年01月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上更(一)字第202號上訴人即被告 賴裕星 指定辯護人 林恒毅 律師（法律扶助）上訴人即被告 賴吟星 選任辯護人 陳繼民 律師
徐維良 律師指定辯護人 黃豪志 律師（法律扶助）上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第223、412號，中華民國100年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第4870號；追加起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第2156號），提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
賴裕星共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年陸月；扣案第一級毒品海洛因伍包（驗餘淨重合計壹佰陸拾陸點捌柒公克，另含包裝袋），均沒收銷燬之。
賴吟星部分公訴不受理。
事實
一、賴裕星前於民國92、93年間分別因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院各判處有期徒刑1年6月及4月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑1年9月確定，於95年1月25日假釋付保護管束，於95年3月20日因保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以執行完畢論。賴裕星明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，依法不得販賣，為圖營利，竟與其弟賴吟星（公訴不受理，如後所述）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由賴裕星向蘇 麗如 （業經判處有期徒刑15年2月確定）詢問有無購買海洛因之管道，並透過 蘇麗 如與真實姓名不詳、綽號「 齊哥 」之成年男子（下稱「齊哥」）約定以新臺幣（以下同）85萬元購買海洛因5包，商議既定，即由賴裕星偕同知情而加入前揭意圖營利販賣毒品之犯意聯絡之 周文姬 （未據起訴）於96年
6月7日凌晨駕駛賴吟星所有之車號00-0000號自小客車，自臺北南下屏東，當日上午到達屏東後，由周文姬於第一商業銀行恆春分行申辦00000000000號帳戶（以下簡稱周文姬帳戶），以供賴吟星轉入購買海洛因之價金85萬元。賴吟星於周文姬開戶後，旋以活儲存款（帳號00000000000）轉帳20萬元及以支票存款（帳號00000000000）轉帳60萬元，另以現金存入5萬元之方式，存入前揭周文姬帳戶，總計85萬元；周文姬隨即依賴吟星之指示，領取該85萬元交予賴裕星，賴裕星則於同日上午11時30分許，前往屏東縣南州鄉南州公園，向「齊哥」購得海洛因5包（驗餘淨重合計166.87公克），並交付85萬元予「齊哥」。因該次交易過程業經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局屏東機動查緝隊員警執行通訊監察及現場跟監，俟賴裕星於同日中午12時15分許，駕駛前揭自小客車行經屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號前路口時，上前攔查，並在該車內扣得上述甫販入之海洛因5包。
二、案經臺灣 新北 地方法院檢察署（以下簡稱新北地檢署）檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署（以下簡稱宜蘭地檢署）檢察官偵查起訴，並經臺灣臺東地方法院檢察署（以下簡稱臺東地檢署）檢察官追加起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件下列所用於證明被告賴裕星犯罪之該被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告賴裕星及其辯護人於本院準備程序中，或表示無意見，或表示同意作為證據（見本院卷第66至68頁），其中表示無意見部分，迄至言詞辯論終結前，均未再聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、被告賴裕星部分：
一、訊據被告賴裕星固不否認有事前透過 蘇麗如 向「齊哥」聯繫購買85萬元之海洛因，並與周文姬共同南下屏東，先開立帳戶以取得賴吟星匯入之85萬元，用以購得前揭為警查扣之海洛因5包等事實，惟矢口否認有何販賣毒品之意圖，辯稱：其係與賴吟星合資購買毒品一起施用，而一次大量購買海洛因比較便宜等語；經查：
（一）被告賴裕星與周文姬於96年6月7日凌晨駕駛賴吟星所有之車號00-0000號自小客車，自臺北南下屏東，並由周文姬於96年6月7日上午在第一商業銀行恆春分行申辦00000000000號帳戶，供賴吟星轉入購買海洛因之價金；賴吟星則於同日周文姬開戶後，存、匯款共計85萬元至前揭周文姬帳戶內；周文姬隨即領取該85萬元交予賴裕星，賴裕星則於同日上午11時30分許，持上開款項前往屏東縣南州鄉南州公園，向「齊哥」購得第一級毒品海洛因5包（驗餘淨重合計166.87公克），並將85萬元交予「齊哥」等情，業據被告賴裕星於警詢、偵查中供稱明確（見海巡署屏東機動查緝隊屏東機字第0000000000號卷，以下簡稱警卷，第10、11、15頁、臺灣屏東地方法院檢察署，以下簡稱屏東地檢署，96年度偵字第3811號卷第19、20頁），與證人周文姬於偵查中證述情節相符（見偵字第3811號卷第15頁），且為被告賴吟星所不爭執，並供稱：賴裕星前往屏東所駕駛之車號00-0000號自小客車係伊所有等語（見原審訴字第223號卷第146頁），且被告賴裕星上開購買海洛因之資金85萬元，係由被告賴吟星以活儲存款（帳號00000000000）轉帳20萬元及支票存款（帳號00000000000）轉帳60萬元，另5萬元由現金方式存入周文姬帳戶等情，亦有第一商業銀行三重埔分行99年8月25日一三重埔字第00110號函及所附傳票在卷可稽（見原審訴字第223號卷第47至51頁反面）；另扣案之粉末5包經送鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重166.87公克（空包裝重4.97公克），純度52.10％，純質淨重86.94公克，有法務部調查局96年7月2日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（見偵字第3811號卷第85頁），此部分事實，首堪認定為真。被告賴吟星於原審審理中辯稱：伊百分之百確定當時是拿85萬元現金到第一商業銀行三重埔分行，存入證人周文姬帳戶等語（見原審訴字第223號卷第
145頁背面），委不足取。
（二）被告賴裕星雖辯稱其一次購買85萬元之海洛因，係因量大較為便宜，且購買目的在供己施用等語，惟查：
1.被告賴裕星於本件購買海洛因之價格高達85萬元，其風險、價格及數量之決定、所經手之中間人、聯繫之藥頭等交易相關事項，非一般數千、數萬、十餘萬元之毒品價格可比，且海洛因為化學合成物，無論保存、置放均屬不易，倘稍有不當，即有受潮、變質之可能；毒品又為政府嚴予查緝之違禁物，大量攜帶或保存，均有被警查緝而罹重刑之風險，此應為自承從80年即開始施用毒品之被告所明知（見本院卷第104頁），其亦於原審審理時供稱：之前都是去附近購買1000元或3000元的海洛因，並無一次購買大量海洛因之經驗等語（見原審訴字第223號卷第83至84頁），另被告賴吟星亦於原審審理時供稱：之前買1萬元左右海洛因，就是買過最多海洛因的經驗，未曾像此次大量購買海洛因之情等語（見原審訴字第223號卷第86頁），已可得見；渠等係慣性吸毒者，前已有多次購買海洛因之經驗，故如單純施用，衡情實無鋌而走險，一次囤購如此數量之必要；又被告賴裕星辯稱著眼於價格之便宜，則其對於海洛因之市場行情、如何之數量可有較為便宜之價格等，自當知之甚明，且經詳細核算，認縱有潮解變質之可能、保存之風險，仍以85萬元之高價購買，最為划算，然其於本院審理中係稱：伊沒有很明細計算過等語（見本院卷第104頁反面），觀諸全卷，亦未有被告賴裕星、賴吟星2人關於購買海洛因達85萬元究竟可便宜多少之說明，而被告賴裕星所述：一次買多，可以節省短時間購買的量等語（見本院卷第104頁反面），以其所購海洛因數量達
166.87公克觀之，亦顯非其1、2人單純施用所可短期消耗完畢，被告賴裕星所辯係供其與賴吟星施用而為購入一節，洵無可採。
2.按販賣毒品海洛因係違法行為，有其獨特之販售通路及連繫管道，非可公然為之，亦無公定之價格，且可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，可能隨雙方關係深淺、當時之資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而為機動調整；本件被告賴裕星於購入海洛因後，雖旋為警查獲而未攜返北部交付賴吟星，或有繼而出售之行為，惟參諸後述被告賴吟星因得悉被告賴裕星被警查獲而資金全失後，於電話中對「黑馬」抱怨：「為了說要賺這次賺幾萬塊，結果這條整個都玩完了。」等語，足見被告賴裕星、賴吟星2人營利之意圖，其等係基於販賣之目的而購入前揭海洛因，已堪認定。至被告賴裕星、賴吟星等人於販入該等海洛因後，是否自行取其中部分施用，或無償轉讓他人施用，均無礙於其等係基於賺錢之營利意圖而販入該等毒品之認定。
（三）另共犯即被告賴吟星否認知情或參與販入毒品之事，稱其認知係與賴裕星合資購毒施用，被告賴裕星亦附和其說，惟查：
1.被告賴裕星於96年7月6日偵訊時證稱：購買毒品之85萬元是伊弟賴吟星所給，由伊去南部取貨等語（見新北地檢署偵字第15974號卷第70頁），已供出本件購毒資金85萬元係由被告賴吟星出資之情，以被告賴裕星為警查獲時，係當場查得毒品而證據確鑿，無可抵賴，如資金亦為其所備，自可直述其情，衡無無端牽扯其弟賴吟星，甚而將資金來源全數諉於被告賴吟星之必要，且其所述資金來源，亦與前揭由被告賴吟星匯轉85萬元至周文姬帳戶之證據相符，應與事實相符而可採信。被告賴裕星、賴吟星雖均辯稱：賴裕星於96年7月6日接受新北地檢署檢察官偵訊時之證述與事實不符，並經法院判處偽證罪確定等語。然查，被告賴裕星經臺灣新北地方法院（以下簡稱新北地院）判處偽證罪所認定之事實為其於96年7月6日在新北地檢署96年度偵字第15974號賴吟星違反毒品危害防制條例案件偵查中，明知其並未向賴吟星購買海洛因，竟以證人身分具結後，證稱其所施用之海洛因係向其弟賴吟星購買，其向賴吟星買過3、4次毒品，最近一次係約10幾天前，前往賴吟星住處購買，其當場給賴吟星5000元，賴吟星給其1包海洛因；其帶警方前往承德路住處扣得之海洛因殘渣袋亦係向賴吟星購買後所遺留之物，其係於96年農曆年後，前往賴吟星仁壽街住處以一包5000元之價格購買等與事實不符之證詞，而就賴吟星是否販賣第一級毒品海洛因予賴裕星之於案情有重要關係之事項，故為虛偽陳述；嗣新北地檢署檢察官就賴吟星涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，以96年度偵字第15974號提起公訴，並經新北地院以96年度訴字第2863號案件審理，賴裕星於該案裁判確定前之96年12月4日審判期日，以證人身分具結後，據實供稱：其並未向賴吟星購買毒品，其在偵查中陳稱曾向賴吟星購買毒品，係因賴吟星在案發當天叫其過去，害其為警查獲，其因氣憤才在檢察官面前作偽證等語，自白其於偵訊時所為上開證述係屬虛偽等內容，有新北地院97年度訴字第3197號判決在卷可查，該案經被告賴裕星上訴後，經本院以98年度上訴字1637號、最高法院以98年度台上字第3570號等判決駁回其上訴確定，有本院被告前案紀錄表可按，是前揭關於偽證罪之確定判決，並未認定被告賴裕星於96年7月6日接受新北地檢署檢察官偵訊之全部證述均為偽證，是被告2人此部分所辯，無足為採。
2.再觀之被告賴吟星於第一商業銀行三重埔分行開立之00000000000號支票存款明細分類帳交易明細，該帳戶於96年
6月1日經提示兌現1萬0900元，餘額為33萬2899元，又分別於96年6月4日存入15萬元、96年6月5日存入15萬元、於96年6月7日票據號碼0000000號支票提示兌現60萬元。另觀之被告賴吟星於第一商業銀行三重埔分行帳號00000000000號活儲存款明細分類帳交易明細，該帳戶於96年5月11日經提領3萬元、3萬元、1萬元後，帳戶餘額為21萬6085元，再分別於96年5月25日存入2萬元、於96年5月29日提款3000元、於同年5月31日各提款3000元、於96年6月7日轉帳支出20萬元（見原審訴字第223號卷第159頁），後上開2帳戶於96年6月7日共匯款80萬元至周文姬之帳戶，如前所述，在在顯示上開2帳戶係被告賴吟星所使用，並由其支付本件販入海洛因之85萬元資金。
3.被告賴裕星於原審審理中先證稱：本件購買海洛因的85萬元，是伊與周文姬的，詳細比例伊不記得，伊等當時住在一起，2人的錢也放在一起，沒有分得很清楚，該85萬元是伊與周文姬一起存的，錢就放置於承德路附近的同住套房伊房間床頭櫃，周文姬知道伊2人的錢放置於床頭櫃等語（詳原審訴字第223號卷第143、144頁）。然證人周文姬於原審審理中係證稱：至96年6月6日當天為止，伊共存了大概有45萬元左右，放在家裡化妝台抽屜，有用衣服掩蓋，賴裕星的錢放於何處，其怎麼可能告訴伊，伊才與賴裕星在一起半年多，本件購得海洛因伊出資42萬5000元，平時放在家裡的化妝台裡面，沒有與賴裕星的錢放在一起，都是各放各的，伊不知道賴裕星的錢放於何處，伊沒有去翻過賴裕星的東西，他可能沒有把錢放在承德路的套房等語（見原審訴字第223號卷第151、153、155頁），二人所述出入甚大，已難採信。嗣被告賴裕星於100年6月28日審理中改稱：因伊沒有銀行戶頭，所以在去南部前，斷斷續續將現金85萬元交給賴吟星，開始交錢的時間、交付的次數，伊都忘記了等語（同前卷第228頁），被告賴吟星亦稱：賴裕星之前就有陸陸續續拿錢給伊，後來他去南部前1天拿了4、50萬元給伊，伊本來將85萬元放在家裡就出去上班，後來賴裕星打電話給伊，要伊匯款至周文姬帳戶，伊先將伊銀行帳戶裡的錢匯款給賴裕星，賴裕星的錢還是放在家裡，後來忘記有無拿錢去銀行存了等語（同前卷第233頁），但被告賴裕星所稱：伊斷斷續續將錢寄放在賴吟星那裡，沒有其他目的，沒有利息可收，伊寄放的金額不一定，賴吟星應該知道伊寄放的錢大概有85萬元，伊已經忘記了，何以伊之前稱96年6月7日下去南部前，用紙袋包裝85萬元給賴吟星，與今日所述斷斷續續拿給賴吟星不同，因時間久了，伊也不太清楚，伊就是斷斷續續拿給賴吟星，有時是放在家裡，有時拿給賴吟星寄放等語（同前卷第234頁），就此部分，被告賴吟星則稱：賴裕星之前就會將錢放在伊那裡，或是因為工作關係，沒有收取利息等語（同前卷234頁），惟我國金融機構開戶、存、提款項，均屬方便，不僅較私人保存安全，且進出明細記載清晰，復可衍生利息，而85萬元之金額非小，被告賴裕星復有大量購買可得便宜價格之心態，焉會毫無目的、不詳金額、未取利息的寄放在賴吟星處？且上開供述與其2人於同年3月15日審理中所述，均相迥異，與證人周文姬所稱其亦有出資40餘萬元一節，更不相合；被告賴裕星尚有陳稱：該85萬元係伊於96年6月6日將錢裝入紙袋內交給賴吟星，再由賴吟星於翌日匯入周文姬之帳戶內等語者，實莫衷一是。況若該85萬元係被告賴裕星及證人周文姬所有，其等何以不直接攜帶南下，或在臺北開戶並自行存入上開款項？反大費 周章 ，先將現金85萬元交予被告賴吟星，再由周文姬遠至恆春開戶，旋通知被告賴吟星匯轉85萬元，實難見其必要性，亦不符常情；此等將購毒資金全部推稱為被告賴裕星所陸續支付，再由被告賴吟星於96年6月7日分別以轉帳、支票及現金之方式，一次匯入前述周文姬帳戶內之辯詞，目的顯在脫免被告賴吟星共同販賣第一級毒品之刑事責任而臨訟編纂，皆不足採。被告賴吟星俟又改稱：伊當時作鐵工，一個月7、8萬元左右，伊拿30萬元給賴裕星後，身上還有1、20萬元左右，因負氣始不欲替賴裕星交保等語（見本院上訴字第2601號卷第128頁反面），被告賴裕星亦改稱：這次購買毒品是伊、賴吟星、周文姬3人合資的錢等語（同前卷第
131頁反面），其等統一口徑而再度翻異前詞，於事後串供、相互迴護，均不足取。
4.又被告賴裕星於96年6月7日中午12時15分許為警攔查，並當場在其車內扣得甫交易取得之前揭海洛因後，被告賴吟星因不知其事，於96年6月7日晚間8時32分38秒撥打電話予賴裕星，其2人之通話內容（見新北地檢署偵字第15974號卷第59頁）如下：
「賴吟星：啊你車在哪裡？你車不開回來，你車在哪裡？賴裕星：喔，車喔，車晚、晚一點啦。
賴吟星：啊？賴裕星：車要晚一點啦。
賴吟星：車要晚一點，怎樣？賴裕星：噎，車晚一點就開回去了。
賴吟星：啊可以那個喔？賴裕星：嗯啊。
賴吟星：可以嗎？賴裕星：可以。
賴吟星：你是你自己還是阿妹啊都有？賴裕星：二個啦。
賴吟星：是回來的路嗎？賴裕星：沒有啦，還沒。
賴吟星：都還沒有喔？賴裕星：嗯啊。
賴吟星：啊那個還有在嗎？賴裕星：啊，有啊。
賴吟星：我匯去的還在嗎？賴裕星：沒有啊。
賴吟星：啊，你二把那，啊。
賴裕星：在啦。
賴吟星：啊等一下可以交、可以回來喔？賴裕星：不一定啦，也不知道。
賴吟星：啊現在在那裡？賴裕星：在快到恆春啦。
賴吟星：在恆春？賴裕星：對。
賴吟星：在恆春喔？賴裕星：嗯，晚一點我再打給你啦。
賴吟星：好啦好啦。」被告賴裕星、賴吟星2人均不否認為其2人之對話（見原審訴字第223號卷第139頁反面、146頁），則依該通話內容所示，被告賴吟星見被告賴裕星一早出門，遲至晚上
8時32分尚未從屏東返回臺北，即去電詢問被告賴裕星在哪裡？為何不將車開回來？因被告賴裕星答話支吾其詞，欲言又止，且表示車要晚一點，被告賴吟星追問原因時，亦未見具體說明，旋機警發現有所異狀，始詢以「你是你自己還是阿妹啊都有？」、「是回來的路嗎？」隱諱的了解被告賴裕星所遭遇狀況，並關心伊所匯85萬元之下落而探詢：「啊那個還有在嗎？」、「我匯去的還在嗎？」等語，足證被告賴吟星對於賴裕星前往恆春、其出資85萬元之目的等，均知之甚詳且極為關切，非如被告賴吟星所稱其均不知情亦未參與。又本案發生時，被告賴裕星與賴吟星分住在臺北市及新北市，被告賴裕星使用該自小客車係要前往屏東縣，路途甚遠，且被告賴裕星亦承認：因是伊向賴吟星借車，伊沒有駕照，賴吟星會擔心人車的安全問題，因為車子是賴吟星的等語（見原審訴字第223號卷第
142頁），則被告賴吟星將經常要使用之自小客車借予被告賴裕星，應知被告賴裕星之用途；被告賴吟星於前揭對話中，亦有「我不是叫你、你不是枋寮，為什麼還在恆春」等語；及後述被告賴吟星與「黑馬」間之通話內容：「我要去的時候我就跟他說那太遠。」等語，可證被告賴吟星知悉被告賴裕星之目的地，其辯稱：賴裕星未向其說明96年6月6日借車的原因，也未說借車要去哪裡、去幾天，但車子伊要使用，賴裕星之前常向伊借車，通常就是用完就開回來，所以伊沒有特別問賴裕星，亦未告訴賴裕星伊何時要用車等語（見原審訴字第223號卷第149頁反面），空言圖卸，不足採信。
5.再參諸96年6月8日上午10時49分30秒被告2人通話內容（見新北地檢署偵字第15974號卷第59、60頁）：
「賴裕星：皮啊喔。
賴吟星：怎樣？賴裕星：10萬元交保啦。
賴吟星：啊？賴裕星：10萬元交保啦。
賴吟星：10萬交保，那有錢給你交保。
賴裕星：啊。
賴吟星：一毛錢都沒有。
賴裕星：沒有喔。
賴吟星：嗯啊，啊那些錢都去了喔？賴裕星：嗯啊。
賴吟星：啊是怎麼樣，啊你、我不是叫你、你不是枋寮
，為什麼還在恆春？賴裕星：沒有啦，現在帶，現在我東西接到後。
賴吟星：嗯。
賴裕星：完後 利牛 馬上，我馬上就被抓了。
賴吟星：這樣利牛、利牛出你的。
賴裕星：嗯啊。
賴吟星：對嗎？賴裕星：嗯啊，啊現在叫我咬利牛啊。
賴吟星：那就咬他啊。
賴裕星：嗯啊，我就咬他啊。
賴吟星：對啊，沒有錢了，沒有錢可以給你交保了。賴裕星：都沒有辦法喔？賴吟星：都沒有了，連一毛錢也沒有，整個都玩完了。
賴裕星：好啦，沒有就好了，沒有我就收押就好了。
賴吟星：好啦。
賴裕星：好。」被告賴裕星、賴吟星2人均不否認為其2人之對話（見原審訴字第223號卷第140頁反面、146頁反面），其2人並均坦承該譯文就「麗如」載為「利牛」者，係指蘇麗如；依該等通話內容，係被告賴裕星打電話給被告賴吟星告知伊被查獲情形，要交保10萬元。被告賴吟星則詢以：「那些錢都去了喔？」等語，關心其所匯85萬元是否均已交付，繼則表示：「整個都玩完了。」益證係被告賴吟星將錢交由被告賴裕星前往屏東，透過蘇麗如向「齊哥」購買海洛因，嗣得悉被告賴裕星為警查獲，資金已無，毒品亦被查扣，乃有：「整個都玩完了」之說。再以其等交換關於被查獲時點與蘇麗如之關係，認被告賴裕星係遭蘇麗如出賣，進而建議被告賴裕星供出蘇麗如等節，可知被告賴吟星對於被告賴裕星前往屏東交易海洛因之細節，瞭若指掌。
6.又依被告賴吟星於96年6月8日上午11時12分45秒與綽號「黑馬」之通話內容（見新北地檢署偵字第15974號卷第60頁）：
「賴吟星： 讓利牛 設計的。
黑馬：是喔。
賴吟星：嗯啊，他接完以後，利牛離開人家就上前抓人了。
黑馬：啊賠多少。
賴吟星：啊現在說要10萬元交保。
黑馬：我是說啊賠多少。
賴吟星：啊。
黑馬：這次。
賴吟星：這次喔。
黑馬：嗯啊。
賴吟星：你想呢。……賴吟星：我整個都去了。
黑馬：嗯。
賴吟星：我整個臉都黑掉了，白腳踶，透世人也不曾說
讓他去那個，頭一次就，不然我也不曾叫他出門載那個。
黑馬：嗯。
賴吟星：幹你娘，白腳踶，我要去的時候我就跟他說那
太遠，我看不要好了，啊我跟人家講好了，那人家準備好了，那要下去啦，那不能去啦，為了說要賺這次幾萬塊，結果這條整個都玩完了。」被告賴吟星坦承此為其與「黑馬」之對話（見原審訴字第
223號卷第147頁），查：⑴其於該對話中對「黑馬」陳稱因賴裕星取得海洛因之後
，蘇麗如離開，警方即上前逮捕，故懷疑本件係遭蘇麗如之設計等情，且對「黑馬」所詢賠多少錢一節，答稱：「我整個都去了。」、「我整個臉都黑掉了。」、「透世人也不曾說讓他去那個，頭一次就，不然我也不曾叫他出門載那個。」、「我要去的時候我就跟他說那太遠，我看不要好了，啊我跟人家講好了，那人家準備好了，那要下去啦，那不能不去啦，為了說要賺這次賺幾萬塊，結果這條整個都玩完了。」等語，而非基於供己施用之節省成本而稱「省這幾萬塊」，已見其出資85萬元交由被告賴裕星至屏東購買海洛因之目的，係為「賺幾萬塊」，並因遭警查獲而不甘損失慘重，出言辱罵如前，倘其未出分文，僅是幫忙匯款85萬元至周文姬帳戶，何以至此，甚且連為其兄賴裕星交保的錢都沒有。⑵被告賴吟星於上述3通電話中，先後關心毒品、其所匯
款項之下落，於被告賴裕星告知須交保金10萬元時，經再次確認係毒品交易之後遭警查獲，氣憤難耐，非惟不願為被告賴裕星籌措交保金，且打電話向「黑馬」抱怨「我整個都去了。」、「為了說要賺這次賺幾萬塊，結果這條整個都玩完了。」等語，足徵其確有與被告賴裕星共同意圖營利而販入毒品之犯意聯絡及行為分擔。被告賴吟星雖辯稱由其與「黑馬」的對話可知，其已阻止賴裕星前往進行毒品交易，可認其已無營利之意圖等語。然按共同正犯，只須行為人間具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立（最高法院101年度台上字第2826號判決意旨參照）。觀諸被告賴吟星之對話內容：「我就跟他說那太遠了，我看不要好啦，啊我跟人家講好了，那人家準備好了」等語，係擔憂路途遙遠而曾提議不要前往，末則仍因已洽妥交易而未阻止被告賴裕星南下購買毒品，佐以被告賴吟星證稱：伊承認伊有一起去買海洛因之合意，然伊僅單純去匯購買毒品之錢，且曾勸過賴裕星說不要去買，但賴裕星堅持去買，伊也沒辦法等語（見本院前揭上訴字卷第128頁反面至129頁），被告賴裕星亦證稱：賴吟星應知其於96年6月7日南下是買海洛因等語（同前卷第133頁），是被告賴吟星既知被告賴裕星、周文姬前往屏東之目的，仍於接獲被告賴裕星之通知後，匯轉85萬元供被告賴裕星、周文姬前往進行毒品交易，自仍參與其事而有行為之分擔，所辯曾出言阻止被告賴裕星、並無營利意圖等語，與其實際行為相悖，難以為採。
（四）綜上，被告賴裕星共同意圖營利而販入海洛因之事證，已臻明確，所辯各節，均不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較：查被告賴裕星行為後，毒品危害防制條例第4條第1項有關販賣第一級毒品之法定本刑，業於98年5月20日修正公布，於公布6個月後之98年11月20日起施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」已修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」即其法定本刑中罰金刑部分，由修正前之得併科新臺幣1000萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣2000萬元以下罰金，經比較結果，修正後之規定並未較有利於被告。另同條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第5項、第
5條第1項至第4項前段、第5條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後變更為第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條、第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」並新增第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經綜合被告賴裕星雖未自白犯行、惟供出毒品來源蘇麗如且因而破獲等項而為新舊法比較之結果，以修正後之毒品危害防制條例規定較有利於被告賴裕星，故應適用修正後毒品危害防制條例第4條、第17條規定論處。
三、按刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者，應論以販賣未遂罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議紀錄決議意旨參照），故核被告賴裕星意圖營利而販入海洛因後，旋為警查獲而未及出售，其所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪，公訴意旨認被告賴裕星係犯販賣第一級毒品既遂之罪，容有未洽。
被告賴裕星已販入而著手於販賣行為，然未及出售，犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。其持有第一級毒品純質淨重10公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告賴裕星與賴吟星、周文姬等人間，就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告賴裕星有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（惟販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重）。又被告賴裕星於96年6月7日之警詢、及同年月7日之偵訊中，供出毒品來源，因而破獲蘇麗如販賣海洛因犯行，蘇麗如並經本院高雄分院以98年度上訴字1377號判處有期徒刑15年2月確定等情，有被告賴裕星之警、偵訊筆錄及前述判決書在卷可稽（詳警卷第11頁、屏東地檢署96年度偵字第3811號卷第19頁、宜蘭地檢署98年度偵字第4870號卷第37至43頁），爰依修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞予減輕其刑。被告賴裕星兼有前揭加重減輕事由，應先加後減之。末按，刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，此為刑法第59條所明定，故必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑度，刑期猶嫌過重者，始有其適用，至犯罪情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院所著28年度上字第1064號、45年度台上字第1165號等判例意旨可資參照。查被告賴裕星漠視法令禁制，意圖營利而恣意著手於販賣第一級毒品犯行，販入之海洛因數量非微，若非經警及時破獲，對於社會治安、國民健康實有極大之危害性，客觀上難以引起一般人之同情，且其所犯販賣第一級毒品罪之法定刑度，業經依前揭減輕事由遞減，其犯罪情狀已無其輕法重之顯可憫恕之處，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
四、原審就被告賴裕星部分據以論科，固非無見，然查：（一）所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成；原判決事實欄未認定被告賴裕星本件犯行是否基於營利之意思而為，尚有未洽。（二）被告賴裕星於販入海洛因後，旋為警查獲，並未出售，原判決論以販賣毒品既遂之罪，亦有未合。（三）本件扣案毒品尚未實際銷燬，如後所述，原審未諭知沒收，有所違誤。（四）被告賴裕星犯罪後，毒品危害防制條例業經修正，原判決漏未為新舊法之比較。被告賴裕星不服原判決，以前開辯詞提起上訴，惟本院就如何認定其有共同販賣第一級毒品未遂之犯行，業已列舉事證說明如前，被告賴裕星執上開各詞否認犯行，均不可採，其上訴為無理由；惟原判決關於被告賴裕星部分既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告賴裕星己身有多年施用毒品之前案紀錄，深知毒品之害，仍無視於毒品之流通，將助長施用毒品惡習，有使他人染上毒癮、導致精神障礙與性格異常之危險，不僅戕害國人健康，且陷於毒癮之人，為籌資購毒以應毒癮，甚至甘冒犯罪風險，造成社會治安敗壞，所生損害非輕，猶為一己不法利益，與其弟賴吟星、其女友周文姬為圖販賣求利而共同販入大量之海洛因，實屬非是，兼酌其品性、生活狀況、智識程度、所販入之毒品幸經警方及時查獲而未流入市面，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、扣案第一級毒品海洛因5包（合計淨重166.87公克），為警方循線查獲被告賴裕星時所扣得之毒品（扣案裝置上開毒品之包裝袋，因直接與上開毒品接觸，與其上微量毒品無從析離，應整體視為毒品），雖另經臺灣屏東地方法院以96年度訴字800號判決諭知沒收銷燬，並經檢察官核發沒收物品處分命令，然該等海洛因目前尚保存於調查局庫房內而未經銷燬，有臺灣屏東地方法院檢察署101年10月26日屏檢榮贓字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第84頁），則該等毒品實際上並未滅失，自仍應宣告沒收銷燬之。
叁、被告賴吟星部分：
一、臺灣臺東地方法院檢察署檢察官追加起訴意旨以：被告賴吟星明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規範之第1級毒品，依法不得販賣，竟與賴裕星基於共同販賣第
1級毒品海洛因之犯意聯絡，先由賴裕星向蘇麗如詢問有無購得海洛因管道，並透過蘇麗如與「齊哥」約定以85萬元購買海洛因5包（合計淨重166.87公克）。俟於96年6月7日，賴吟星指示賴裕星前往屏東縣南州鄉南州公園，與綽號「齊哥」之成年男子見面為毒品交易，並於同日將購買海洛因之款項85萬元匯入周文姬帳戶內，迨同日上午11時30分許，賴裕星即依約於上開地點與「齊哥」見面並完成毒品交易，因認被告賴吟星亦涉犯違反毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌等語。
二、按案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴狀為之，檢察官知有犯罪嫌疑而不屬其管轄，或於開始偵查後，認為案件不屬其管轄者，應即分別通知或移送該管檢察官，刑事訴訟法第264條第1項、第25
0條亦有明文；另法院組織法第58條、第61條及第62條亦明定配置各級法院之檢察官執行職務或行使職權，仍屬獨立，並應依法院之管轄定其分際，檢察官應於其所配置之法院管轄區域內執行職務；故檢察官除因刑事訴訟法第250條但書規定之急迫情形，或法院組織法第62條但書所謂之緊急情形，得為必要之處分外，依法仍僅得向配置之法院起訴，方為適法。此由檢察官對法院行使「提起公訴」之職權，並非以檢察機關或全體檢察官名義為之，亦可得見，而檢察機關內部之指揮、監督，尤不得任意影響管轄區域法院之劃分，否則法院組織法第58條、第61條、第62條、刑事訴訟法第250條等規定將形同具文。從而檢察官於案件偵查後，在無法院組織法第62條但書所列「緊急情形」或刑事訴訟法第250條但書所示「急迫情形」下，應向其所配置之管轄區域內之法院提起公訴，倘認案件不屬其所配置之法院管轄，則應通知或移送該管檢察官，若未通知或移送，逕向其所配置之法院管轄區域以外之法院起訴，其起訴之程式顯然違背規定。再者，刑事訴訟法第265條規定之追加起訴，其性質亦為起訴，是有關檢察官行使提起公訴之職權時所應遵行之相關規定，於追加起訴時仍應有其適用（本院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第34號研討結果參照）。
三、查被告賴裕星前揭犯行，係由宜蘭地檢署於99年6月21日以98年度偵字第4870號提起公訴並繫屬於臺灣宜蘭地方法院（99年度訴字第223號）；另被告賴吟星所涉本件犯行，係由新北地檢署檢察官於99年7月29日簽分他案辦理（該署99年度他字第4866號），嗣因被告賴吟星適於臺東監獄泰源分監執行，故簽由臺灣高等法院檢察署於99年8月20日函轉臺東地檢署辦理（該署99年度他字第163號），臺東地檢署並於99年10月28日簽分偵字案（99年度偵字第2156號）後，於被告賴裕星被訴前開案件之第一審辯論終結前之99年11月5日，逕向臺灣宜蘭地方法院追加起訴；參諸臺東地檢署99年11月4日東檢文荒99偵2156字第17300號函及前揭追加起訴書，均未記載有何緊急或急迫之情形，致需逕向所配置之法院管轄區域外之法院追加起訴；而本件被告賴裕星於96年6月
7日行為當日，旋為警查獲並扣得相關毒品，依臺東地檢署偵辦共犯賴吟星涉案情形之卷內資料，衡未有何緊急或急迫之情形，致不能通知或移送該管檢察官，亦未經上級檢察機關指定或指示由臺東地檢署檢察官逕向他管轄法院提起公訴，即逕向臺灣宜蘭地方法院為追加起訴，揆諸上開說明，其追加起訴之程序違背規定，應諭知不受理判決。
四、原審不查，就臺東地檢署檢察官追加起訴之被告賴吟星所涉違反毒品危害防制條例第4條第1項罪嫌部分，誤為實體判決，有所違誤，應由本院就此部分予以撤銷改判，並諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第303條第1項，毒品危害防制條例第4條1項、第6項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國102年1月3日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官潘翠雪法官彭幸鳴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜姿中華民國102年1月3日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。