裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上重訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國91年05月07日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十一年度上重訴字第一號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告庚○○選任辯護人陳盈壽右上訴人等因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十年十一月二日第一審判決（民國九十年度重訴字第三七四號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十年度偵字第一五二七九號、併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十年度偵字第二八五八號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
庚○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑拾月。
事實
一、 王昭啟 （俟到案後由原審另行審結）係設址臺中市○區○○路○○○號六樓之二（起訴書誤○○○區○○路五○二之一號十一樓）巨盛投資顧問有限公司（以下簡稱巨盛投資公司）之負責人，庚○○則係巨盛投資公司股東並擔任該公司之行政經理，負責公司行政及與客戶簽約、聯繫等業務。王昭啟、庚○○二人均明知「外幣保證金交易業務」係屬期貨交易法第三條第一項第四款之摃桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第三條第二項公告豁免之情形外，均應受期貨交易法之規範，而該公司登記營業項目為：「一、投資顧問業。二、企業經營管理顧問業。三、房屋仲介業。」並未向財政部證券暨期貨管理委員會申請許可及發給許可證照，其等竟基於共同之犯意聯絡，自民國（下同）八十七年六月間起，分別僱用不知情之乙○○、丙○○、壬○○、子○○、癸○○、 蔡峯嘉 及辛○○等人為業務員，先後以配合香港「怡華國際投資有限公司」及「淦利國際外匯有限公司」（以下簡稱怡華公司、淦利公司，八十七年十一月起巨盛投資公司將客戶投資全數轉至淦利公司）海外外匯買賣交易商為由，向不特定之大眾招攬解說投資期貨之相關事宜，並由王昭啟負責監控海外操作風險管理，其經營方式為：業務員招攬客戶後，由巨盛投資公司提供與怡華公司及淦利公司往來銀行之指定帳戶，客戶即將每一單位美金一萬元或以上之金額匯入該指定之帳戶，經怡華公司或淦利公司確認後，並透過巨盛投資公司轉交客戶之個別交易帳號以供客戶核對，取得交易帳號後，業務員帶同客戶至巨盛投資公司，或客戶委託業務員至巨盛投資公司，而由庚○○代表公司，簽訂海外投資管理協議書，授權巨盛投資公司代為管理所有外匯之投資；怡華公司或淦利公司收受客戶之投資金額後，則委託經紀商（淦利公司之經紀商為淦利市場研究有限公司）以代客操盤之方式，從事外幣保證金交易業務；投資期間怡華公司或淦利公司會將操作外幣保證金交易明細單，以傳真方式告知客戶，如客戶欲獲得國際外匯市場外幣漲跌之訊息，巨盛投資公司可直接提供相關之每日行情走勢或為諮詢，以憑核對交易幣別、口數、價位及交易盈虧狀況，若交易獲利，應提出獲利百分之三十作為交易商之管理績效獎金；若獲利不足客戶投資金額達年利率百分之十八時，則由巨盛投資公司負責賠償投資金額以年利率百分之十八予客戶；投資期滿後，視客戶意願續約或解約，如欲解約，巨盛投資公司保證客戶全部投資金額可於合約期滿時，於七個工作天內，由怡華公司或淦利公司全數退回。至八十八年八月間，巨盛投資公司共招攬如附表所示之客戶戊○○等一百五十二人，並分別匯出如附表所示之金額至巨盛投資公司提供如附表所示香港銀行之帳號000－0－000000號帳戶內，合計共匯美金三百八十七萬二千一百五十四元，供巨盛投資公司操作。嗣因淦利公司經營不善，投資客戶自八十八年八月十五日未收到淦利公司匯入獲利金額，且自同年月十九日以後即未能收到交易明細單，經向王昭啟查詢，其竟以赴香港查詢為由，而避不見面，迄今未再返國；庚○○則於同年十月十八日申請巨盛投資公司停業，使客戶投資之本利未能取回而受有損害。
二、案經壬○○、丁○○、辛○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）庚○○ 固坦承 擔任巨盛投資公司之行政經理，並為公司成立時之原始股東，負責公司之行政及與客戶聯繫、簽約等業務，及受同案被告王昭啟之指示辦理公司營業，惟辯稱：伊僅受僱，並非負責人，伊於八十七年九月二十一日起即遭解聘，伊不知公司經營期貨違法，伊未實際參與業務，只作行政工作，並無違反期貨交易法云云，提出股東會議記錄一份為證。然查右揭巨盛投資公司經營期貨交易之事實，業據被告於原審偵審時供承不諱，核與告發人壬○○、辛○○、於原審偵審時、告發人丙○○、卯○○於原審偵審及本院審理時指訴之情節相符，並經證人子○○、癸○○、丑○○於原審調查時、證人乙○○於原審、本院審理時，以及證人戊○○、蔡峯嘉於本院審理時證述明確，且有巨盛投資公司公司執照、股東名簿、公司章程、營利事業登記證、前臺灣省建設廳函各一件及海外投資管理協議書、匯出匯款申請書、交易明細單各一百五十二份附卷可稽。又按不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑，刑法第十六條定有明文。故行為人欠缺違法意識，並非當然無刑事責任可言，違法意識之欠缺，若可避免而不避免者，仍具可非難性，僅得依其情形減輕其刑事責任，倘係不可避免者，始無非難性。經查被告自該公司籌備之初，至八十八年八月間公司財務發生狀況而結束營業為止，一直在公司工作，未曾被解除行政經理之職務，有關公司合約之簽章、交易單據之取得發放、員工薪資之發給、開戶文件之取得、對保、客戶獲利之給付、國外資料之發送，以及所有行政事項之作業，均由被告負責辦理，又同案被告王昭啟曾稱未經許可，不得招攬買賣外幣、期貨交易，被告對於公司所有事項皆知悉等情，亦經證人丙○○、乙○○、戊○○、蔡峯嘉分別於本院供證明確，證人戊○○又證稱：伊係被冒名登記為股東，從未參加股東會議，八十七年九月二十一日股東會議紀錄上之印章，非伊所有，亦非伊所加蓋云云，尚難認定被告有被解聘之事實。查被告 自承伊 與同案被告王昭啟係男女朋友關係，公司成立時有五名股東，分別係同案被告王昭啟、被告、其父 李運超 、其母 林鶯蘭 、及其姊 李如桂 ，有前臺灣省建設廳函、巨盛投資公司設立登記申請書、公司章程、公司董事、股東名單各一件在卷足憑，被告復擔任公司之行政經理，足見其與巨盛投資公司關係之深厚；另觀之巨盛投資公司執照、公司章程及營利事業登記證，其內均載明公司營業項目為：「一、投資顧問業。二、企業經營管理顧問業。三、房屋仲介業。」，顯然不包括外幣保證金交易業務；而巨盛投資公司確係受客戶授權委託從事外幣保證金交易業務一節，亦有海外投資管理協議書、匯出匯款申請書、交易明細單等在卷。是巨盛投資公司營業是否溢出公司登記範圍？是否違反期貨交易法？以被告與公司代表人即同案被告王昭啟關係之密切，並代表公司與投資客戶簽訂海外投資管理協議書，及擔任公司行政經理之重要職位，其辯稱不具違法意識，難以令人置信，且縱其果真欠缺違法意識，以其與公司關係之密切，亦屬顯非不可避免，而不得免除其刑事責任。至於被告聲請傳訊證人子○○、寅○○、己○○乙節，雖經本院傳訊，因遷移不明，無法到案，惟查該三名證人之待證事項，已經證人丙○○、乙○○、戊○○、蔡峯嘉於本院調查時供證明確，本院認無再予傳訊必要。綜上所述，被告前開辯解，顯係事後避重就輕之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、查被告未經許可擅自經營外幣保證金交易業務，核其所為，係違反期貨交易法第八十二條第一項規定，應依同法第一百十二條第五款規定處罰。公訴人認被告係違反期貨交易法第六十三條第二款、第五款之規定，應依期貨交易法第一百十六條第一款處斷云云。惟按期貨交易法第六十三條係規範期貨商不得對期貨交易人作獲利之保證（第二款），及期貨商不得利用他人或自己之帳戶或名義供期貨交易人從事交易（第五款），而期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，同法第五十六條第二項定有明文。查本案巨盛投資公司經營之業務為：「
一、投資顧問業。二、企業經營管理顧問業。三、房屋仲介業。」，已如前述，其並未經主管機關許可並發給許可證照以經營期貨交易業務，是巨盛投資公司並非屬期貨商至明，其經營期貨交易業務自非屬該法第六十三條規範，公訴人認被告應依同法第一百十六條處罰，容有誤會，起訴法條應予變更。又被告與同案被告王昭啟就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。至檢察官移送併辦部分，其中就被告涉犯期貨交易法犯行，與本案起訴部分係屬同一事實，自應併予審究，附此敘明。原審對於被告予以論罪科刑，固非無見，惟查公司法第十五條已廢止刑罰，而原判決認被告另牽連犯公司法第十五條第三項、第一項之罪，即有未合，其理由詳如後述。被告上訴意旨否認犯罪，為無理由，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕及宣告緩刑未當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生危害，及其素行良好、僅係受僱人，領取固定薪水，暨犯罪後坦承大部分犯行、已知悔悟等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。至於被告另外被訴經營登記範圍以外之業務，涉有違反公司法第十五條第三項、第一項之罪嫌部分，經查公司法第十五條已於九十年十一月十二日修正，並已廢除刑事罰則，0月00日生效，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，應適用新修正之公司法，被告犯罪後之法律已廢止其刑罰，本應諭知免訴之判決，惟因公訴人既認此部分與上開有罪部分具有裁判上一罪之關係，爰不另為免訴判決之諭知。
三、併案意旨略以：告發人卯○○認被告所為前開行為，另涉有詐欺罪嫌云云。訊據被告堅詞否認涉有詐欺犯行，辯稱：伊係受僱同案被告王昭啟在巨盛投資公司擔任行政經理，均係公司業務員向其他客戶招攬解說投資期貨之相關事宜，再由同案被告王昭啟負責監控海外操作風險管理，為何客戶會賠錢伊也不清楚等語。按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，而以詐術取得財物為其要件；再所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。經查告發人壬○○、辛○○及證人乙○○均證稱：同案被告王昭啟曾經帶其等至香港參觀怡華公司及淦利公司，公司還有派人接待等語；證人乙○○、癸○○、子○○均指稱：八十八年八月以前獲利情形都正常，整年年息最少都有百分之十八，最好時有百分之二十幾的獲利，二個月獲利一次，大部分的投資者都是獲利後加碼等語（見原審九十年七月十二日訊問筆錄），經核其等證詞相符，堪以採信。足證巨盛投資公司確實有將資金投資期貨，且客戶一年來每月均固定收取百分之十八以上之利潤，則揆諸前開說明，被告顯無為自己不法之所有意圖，亦無施用詐術之情形，其行為顯與詐欺罪之構成要件不符，自不得僅以巨盛投資公司自八十八年八月後，因淦利公司經營不善，未能依約支付客戶所應得之利潤，遽令其負詐欺刑責，是被告此部分犯行難以證明，自不得認與已起訴之部分具有裁判上一罪之關係，爰就詐欺部分退回檢察官另請依法處理，併予敘明。
四、同案被告王昭啟涉案部分，俟其到案後由原審另行審結。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十一年五月七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官吳重政右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林育德中華民國九十一年五月八日附錄：
期貨交易法第八十二條第一項：
經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得經營。
期貨交易法第一百十二條：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下之罰金：
第五款未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
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