最高法院92年度台上字第6820號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第6820號刑事判決

裁判日期：民國92年12月04日

裁判案由：違反期貨交易法

最高法院刑事判決九十二年度台上字第六八二○號
上訴人甲○○選任辯護人 李孟哲 律師右上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年三月六日第二審判決（八十九年度上訴字第一五二七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一一一六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與 黃昭 （經原審法院判處有期徒刑八月後，未提起上訴而告確定），均明知從事期貨交易之槓桿保證金契約交易商業務、期貨顧問事業，須經主管機關之許可，以及公司不得經營登記範圍以外之業務，竟共同基於犯意聯絡及行為分擔，由甲○○於民國（下同）八十七年五月十四日，在台南市○○○路○段○○○號八樓設立華順國際有限公司（以下簡稱華順公司），華順公司登記所營事業為企業經營管理顧問業、投資顧問業、資訊軟體服務業、電子資訊供應服務業，並不包括期貨交易之槓桿保證金契約交易商業務、期貨顧問事業等業務。甲○○、黃昭竟共同未經許可，擅自經營期貨交易之槓桿保證金契約交易商業務、期貨顧問事業，由甲○○聘請黃昭擔任華順公司之顧問，並負責實際業務，並在報紙登廣告以徵兼職文書人員，由黃昭負責面試後，先以文書人員任用，由公司之講師對新進人員施予外匯買賣之操作、分析等訓練，並提供與華順公司合作之澳門海達發展有限公司（以下簡稱海達公司）海外客戶買賣外匯之資料教導新進人員計算盈虧，然後游說為客戶，不願為客戶則使其辭職，藉機吸收成為海達公司之客戶，由華順公司提供海達公司之買賣合約書供客戶簽約，並由華順公司提供海達公司設於澳門之上海匯豐銀行澳門分行指定帳號供客戶匯入開戶保證金美金一萬元，完成開戶手續後即可進行外匯保證金之交易，其交易商品為歐元（八十八年一月前為德國馬克）、英鎊、瑞士法郎、日幣等四種，其下單買賣保證金為每口美金一千元，隔夜為每口美金二千元，交易係以口為單位，客戶欲下單買賣時可透過華順公司以專線電話下單至澳門海達公司，或在家中自行打電話下單至澳門海達公司，每買賣一口海達公司則向客戶收取手續費美金八十元，而澳門海達公司則每日將當日成交情形依個別客戶製作日結表傳真予華順公司，客戶看表後則知盈虧，華順公司則向海達公司抽取每口交易佣金美金三十元，華順公司並提供金融資訊報價、場地、設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單交單交易。僱用講師為不特定人講授操盤分析並為交易業務等工作，收取顧問費，違反公司不得經營登記範圍以外之業務之規定。嗣於八十八年八月六日，為法務部調查局台南市調查站依法搜索查獲，並於華順公司扣得客戶編號對照表、追繳保證金通知書、文書名冊、客戶員工資料冊、合約書、客戶買賣記錄表、對帳單、限價單、匯出匯款申請書、授權書、客戶操盤紀錄等物。惟甲○○、黃昭並未因此而停止營業，仍繼續以華順公司名義如前述在報紙登廣告以徵兼職文書人員，繼續擅自經營期貨交易之槓桿保證金契約交易商業務、期貨顧問事業，黃昭於八十八年十一月底始辭職，甲○○則迄於八十九年七月底始行結束華順公司之營業等情，因而維持第一審論處上訴人甲○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪刑。駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠期貨交易法第四章係關於期貨業之規範，分為期貨商、槓桿交易商、期貨服務事業。同法第五十六條規定之期貨商依業務之性質，可分為期貨自營商與期貨經紀商，期貨自營商，係指自行從事期貨交易；期貨經紀商，係指接受客戶委託下單至期貨交易所。同法第八十二條之期貨服務事業分為期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業。期貨信託事業，係指募集信託基金發行受益憑證，並運用信託基金從事期貨交易；期貨經理事業，係指從事全權委託期貨交易，但不包括以信託基金方式募集資金；期貨顧問事業，係指接受委任，對期貨交易有關事業提供分析意見或建議，發行有關交易之出版品，舉辦有關期貨交易之講習等；其他期貨服務事業，係指期貨資訊提供者等而言（參見行政院擬具期貨交易法草案說明）。又按任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，非經核准而經營期貨交易法第三條第一項之期貨交易業務，應依該法第一百十二條第三款、第四款規定處罰。次按期貨「仲介」行為是否違反期貨交易法第八十二條之規定，而有同法第一百十二條第五款處罰之適用，抑或核屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，應依同法第一百十二條第三款規定處罰（參照財政部證券暨期貨管理委員會八十六年十月六日台財證㈤字第五六五六０號函），非無研求之餘地。本件原判決理由記載：上訴人以華順公司名義先在報紙刊登廣告，徵兼職文書人員。經面試錄取後，先以文書人員名義進用，再由公司之講師對新進人員施予外匯買賣之操作、分析等訓練，並提供海達公司海外客戶買賣外匯之資料教導新進人員計算盈虧，強力鼓吹其等成為海達公司之客戶，如不願意即使之辭職，如有意願者即由華順公司提供海達公司之外匯保證金交易合約書供客戶簽約（即從華順公司員工身分轉變為海達公司之客戶），並由華順公司提供海達公司設於澳門之上海匯豐銀行澳門分行指定帳號供客戶匯入保證金，以及讓客戶利用該公司設備了解外匯資訊並下單給海達公司以進行外匯保證金之交易。其中每口買賣，海達公司向客戶收取手續費美金八十元，華順公司則再向海達公司抽取每口交易佣金美金三十元，認上訴人係經營證券暨期貨管理委員會迄未開放「外幣保證金交易」之仲介、顧問及服務事業；又以上訴人於偵查中供承：「我們替海達澳門客戶操盤，大約每月一千口；每口退佣三十美元給我們」，認上訴人有替客戶操盤之事實，繼又認上訴人「引介客戶至海達公司開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊，供客戶利用華順公司電話專線自行下單交易，係屬經營期貨顧問事業無疑」，核與原判決事實欄記載上訴人「擅自經營期貨交易之槓桿保證金契約交易商業務、期貨顧問事業」及原判決主文記載上訴人「擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業」不相適合，難謂無理由矛盾之違誤。況原判決對上訴人等所為，如何分別涉有期貨經理、顧問或服務之事實範圍，未待詳酌釐清，遽認上訴人所為係違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，應依同法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪，揆之上開說明，自有判決理由不備及適用法則不當之違誤。㈡犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。本件上訴人等行為後，原公司法第十五條第一項、第三項所定「公司不得經營登記範圍以外之業務」「公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害」，已於九十年十一月十二日修正公布廢止，同年月十四日失效。是公司法修正後，公司違反不得經營登記範圍以外之業務之規定已廢止其刑罰，自應為免訴之判決。原審於九十年三月六日宣示判決時，未及比較適用，仍予論處上開法條之罪，亦有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官吳昆仁法官孫增同法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月十日
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