裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第295號刑事判決
裁判日期：民國105年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第295號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳志福選任辯護人袁秀慧律師
洪錫鵬律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第9007號），本院判決如下：
主文陳志福共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。
事實
一、陳志福明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，非經許可，不得販賣及持有，竟與其堂弟 陳彥瑞 （原名 陳奎承 ，販賣第二級毒品部分業經最高法院以104年度台上字第723號判決確定）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之共同犯意，由陳彥瑞於102年1月8日20時許，以其持用門號0000000000號行動電話，與 林元傑 （持有第二級毒品部分業經本院以102年度簡字第3418號判決有罪確定）持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定以新臺幣（下同）1萬4,000元交易重約4公克之第二級毒品甲基安非他命1包後，陳彥瑞隨即聯絡陳志福於翌日（9日）某時在○○市○○區○○○路○○○號「空軍一號客運公司（下稱空軍一號）三重總站」，以「空軍一號」大客車貨運託運方式，將第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重
4公克、經檢驗含甲基安非他命成分、驗前淨重3.928公克、驗餘淨重3.919公克）夾帶於包裹裡運送至○○市○○區○○○路○○○號「空軍一號」鳳凰貨運站。嗣經警據報於10
2年1月9日18時前某時許前往上開貨運站埋伏，見林元傑於同日18時25分許，前往上開貨運站領取包裹時，因形跡可疑而為警盤查查獲，並當場扣得上述第二級毒品甲基安非他命1包（業經林元傑另案持有第二級毒品案件宣告沒收銷燬），循線查知上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、偵訊陳述方面：證人即共犯陳彥瑞（下稱共犯陳彥瑞）於102年8月6日偵查未經具結之陳述，對證明被告之犯罪事實，有證據能力：
（一）被告及其辯護人主張共犯陳彥瑞之偵訊陳述為審判外陳述，無證據能力。
（二）經查：
１、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院101年度台上字第43
3號判決意旨參照）。又被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第15
9條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照）。
２、共犯陳彥瑞於102年8月6日偵查中所為關於被告所涉販賣毒品犯行部分之陳述，雖未經具結，然徵諸檢察官於當日訊問時係以被告身分傳訊陳彥瑞到庭，並已對其告知刑事訴訟法第95條第1項之權利，而陳彥瑞所選任之辯護人始終在庭等情，有臺灣高雄地方法院檢察署點名單、102年8月6日偵訊筆錄及刑事委任狀各1份影本在卷可稽（臺灣高雄地方法院檢察署102年度他字第
758號影卷【下稱影偵卷一】第58頁至60頁），堪認此次偵訊檢察官係以被告之身分訊問而非以證人之身分訊問無訛，是本件縱認檢察官於訊問時未命陳彥瑞具結，亦純屬檢察官調查證據職權之適法行使，揆諸上揭說明，當無違法可言。
３、共犯陳彥瑞及其辯護人於其自身案件審理中復未曾提及檢察官在偵訊時有不法取供之情形，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性，且共犯陳彥瑞已逃亡，而經臺灣高雄地方法院檢察署通緝在案，有證人陳彥瑞之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷 可佐 （104年度訴字第295號卷【下稱本院卷】第94至98頁），客觀上顯有不能於審判中到庭接受詰問之情形，已無從依法踐行詰問程序，應認證人陳彥瑞於102年8月6日偵查中未經具結之陳述，符合刑事訴訟法第159條之1第2項之情形，應有證據能力。
二、警詢陳述方面：共犯陳彥瑞於102年2月19日警詢之陳述，對證明被告之犯罪事實，無證據能力。
（一）被告及其辯護人主張共犯陳彥瑞之警詢陳述為審判外的陳述，無證據能力。
（二）共犯陳彥瑞前於警詢所述伊認識證人即買毒者林元傑，其所持用門號0000000000號、林元傑持用門號0000000000號等情，與伊於偵查、審理時之供述相符。就使用證據之必要性而言，因同一事項已有檢察官偵查時之供述，可供替代證據使用，並無『無法再從同陳述者取得證言』之情形存在，而有利用上開陳述之必要性。何況被告及其辯護人已爭執上開證述為審判外陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認均無證據能力。
三、除前述已說明證據能力之部分外，本判決所引用之其餘證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官於本院調查證據時，均已明示同意作為證據使用（本院卷第52頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
四、其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有與陳彥瑞共同販賣毒品給林元傑，也沒有寄送毒品給林元傑，我不認識林元傑等語（本院卷第50頁）。
二、經查：
（一）共犯陳彥瑞原名 陳奎丞 ，於99年7月19日改名為陳彥瑞，共犯陳彥瑞於102年1月間曾使用門號0000000000號行動電話，與證人林元傑使用門號0000000000號行動電話，雙方於102年1月8日20時14分47秒起至同日23時36分2秒許期間，多次聯繫；嗣經警據線報，於翌日（9日）18時25分許前某時前往○○市○○區○○○路○○○號「空軍一號」鳳凰貨運站埋伏，於同日18時25分許，逮捕前往上開貨運站領取內裝甲基安非他命毒品1包包裹之證人林元傑等事實，此為被告所不爭執（本院卷第52頁反面），業據共犯陳彥瑞於偵查及本院審理時供述明確（影偵卷一第59頁；本院103年度訴字第17號影卷【下稱影院卷五】第111至112頁）及證人林元傑於警詢、偵訊及本院審理時證述明確（高市警刑大偵字第21字00000000000號影卷【下稱影警卷】第1至3頁；影偵卷一第17頁反面至18頁、第22頁、第50頁反面、第71頁；影院卷五第38至40頁、第44至46頁，本院卷第
118頁反面、第120頁反面），並經證人即高雄市政府警察局刑事警察大隊偵七隊21分隊小隊長 饒榮賢 於共犯陳彥瑞所涉販毒案件到庭詳證在卷，其針對查緝前是否曾鎖定證人林元傑或任何嫌疑人、依據通聯紀錄查得共犯陳彥瑞名籍資料之經過，證稱：「我們不認識林元傑，當時要去領貨係何人我們都不知道，我們只知道這個貨有問題，看到時候何人來拿這個貨，我們就請他打開給我們看，如果他不打開，我們也沒有辦法。」、「我也是跟著證據在走，當時我們是去查林元傑的電話，因為有規定我們要前十通的那些登記下來，然後我們就調林元傑的電話，才過濾到被告，過濾到被告後才發現被告跟林元傑有密集聯絡，剛開始林元傑只講了一個綽號，我們在卷宗查也查不到，後來我是根據電話查才把被告查出來，因為被告也改名字了，我也是先去查電話申請人，再問電話申請人才把被告找出來的，再以被告的電話再往上追通話紀錄才查到剛才那個陳志福。」等語（影院卷五第58頁），是證人饒榮賢係依據線報方至貨運站現場等候前來領取毒品包裹之證人林元傑後，依其提供之購毒對象綽號、持用行動電話通話紀錄並調取通聯紀錄後，循線查知證人林元傑之購毒對象為被告及共犯陳彥瑞，其查證過程顯非無據亦符合正當調查程序，堪以採信。
（二）證人林元傑於上揭時、地經警逮捕後，歷次證述如下：
１、證人林元傑於102年1月10日警詢時即坦稱：「我所持有之二級毒品安非他命來源我是向一位綽號『大頭承』之男子購買的。我是打綽號『大頭承』0000000000號電話跟他連絡購買毒品。」、「綽號『大頭承』男子是我於96年在高雄縣林園鄉服役時跟我同一連的袍澤，他的真實姓名是陳奎承。」、「我與綽號『大頭承』男子以『空軍一號』客貨運運輸毒品方式是綽號『大頭承』男子提議的。」等語（影警卷第3頁），且復於102年1月28日警詢時就購買過程詳稱：「是透過陳彥瑞購買第二級毒品安非他命吸食，因為陳彥瑞於102年1月8日晚上20時許打電話給我，問我要不要安非他命，如果我要的話，他可以幫我找到很便宜的貨，我告訴他我現在在高雄上班沒有辦法上去拿貨，他告訴我買多一點的話可以更便宜，也可以幫我用寄送的。我告訴他自己沒有吸食那麼多，他說可以多買一點比較便宜，且可以留下來慢慢吸食，所以我才一次購買14,000元4公克的毒品安非他命。陳彥瑞問我住高雄那裡，然後就告訴我隔天就會寄到○○市○○路○○○○○號』野雞車的貨運站領貨。我於102年1月9日下班後直接到『空軍一號』的貨運站領貨後就被警方查獲。」等語，並明確指認該綽號「大頭承」之「陳奎承」男子即為證人陳彥瑞無訛（影偵卷一第22頁），且有高雄市政府警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表1份可佐（影偵卷一第23頁反面）。
２、證人林元傑於102年1月10日經警解送檢察官訊問時，即坦承有經被告介紹欲購買甲基安非他命毒品之情，且詳證：「安非他命是綽號『 阿成 （同音）』的打電話給我，說他要寄安非他命給我，我昨天是到『空軍一號』貨運站去拿貨，走出來的時候在門口被警察查獲。」、「（問：綽號「阿成」之人怎麼聯絡？）他的電話0000000000，他都會打電話給我，綽號『阿成』之人是我以前在軍中認識的，他是住在台北，是我跟他提說我想要買安非他命，他跟我講他有辦法拿到。」、「....我的錢還沒有給他，我們約定14,000元，我們約定等我領完毒品之後，他會再打電話給我，確定我有收到東西之後，再決定用什麼方法將錢交給他。」等語（影偵卷一第17頁反面至18頁），嗣於102年9月17日經檢察官再次訊問，其具結後證稱：「在收受包裹的前一天，也就是102年1月8日陳彥瑞在電話中跟我講說明天可以到○○○路『空軍一號』的貨運站跟貨運站的人員報電話號碼給對方就可以領包裹，我記得他報給我的電話號碼就是他跟我聯絡的電話號碼，最後幾個數字有更動，那個包裹裡面有安非他命，我隔天因為要上班，所以在102年1月9日下班之後才到『空軍一號』貨運站去領包裹，我記得我當時有先付20元的運費，付完轉頭後就被警方攔查。」、「102年1月8日確實是陳彥瑞之人用電話跟我聯繫的。是他打電話給我的，在通聯當中他說買多一點可以算便宜一點，他說他也可以將安非他命寄給我，這樣我就不用上去跟他拿。」等語（影偵卷一第71頁）；是證人林元傑上開偵查中證述內容，已明確證述其取得之甲基安非他命毒品係共犯陳彥瑞主動向其詢問購買意願、確定交付毒品方式之事實，且前後證述內容一致並無矛盾。
３、再證人林元傑於103年3月20日共犯陳彥瑞所涉販毒案件於本院審理時，亦證稱是共犯陳彥瑞於領貨前1天（
102年1月8日）曾撥打電話詢問其購買甲基安非他命毒品之意願且說明以貨運寄送之交貨方式，雙方達成買賣合意之事實（影院卷五第38至39頁），復於105年2月2日本院審理時再度證稱：102年1月9日18時25分許曾到○○市○○區○○○路○○○號「空軍一號」貨運站提領包裹，包裹內裝的是二級的甲基安非他命。我只知道是我朋友陳彥瑞要寄，事實上是誰寄的我不清楚。當時有跟陳彥瑞電話連絡，他叫我去領，他跟我說報電話還是報他的名字去「空軍一號」領東西，領的時候就被警察抓走了等語（本院卷第118頁反面至120頁）。
證人林元傑於警詢、偵查及審理時證述前後一致，並無矛盾情事。
（三）又共犯陳彥瑞使用0000000000行動電話主動詢問林元傑購毒意願，將甲基安非他命1包夾帶於包裹以「空軍一號」大客車貨運託運方式，送至○○市○○區○○○路○○○號「空軍一號」鳳凰貨運站，並以共犯陳彥瑞使用行動電話後3碼顛倒即0000000000為領貨號碼等情，亦據證人林元傑在共犯陳彥瑞所涉販毒案件於本院審理時證述明確（影院卷五第45頁），參以卷附本件毒品包裹寄貨之人填具之寄貨單1紙觀之（影警卷第10頁反面），該提貨資料上記載「寄貨站名：三重、元月9日、到達地點：鳳凰、收件人：陳先生、電話0000000000」，上列之收件人電話號碼「0000000000」與證人陳彥瑞使用之0000000000號行動電話號碼，僅後3碼數字前後排列不同，其餘數字均無二致；且證人林元傑經警查獲後，即向警供出其購毒之來源為綽號「大頭丞」之服兵役時期同袍，而其使用行動電話通話紀錄中，依查獲前最後10通撥出及接收電話，其中確有電話號碼及使用人為「0000000000大頭丞」之聯繫對象，並經警調取共犯陳彥瑞使用之0000000000門號行動電話於案發前後時間（
102年1月7日0時0分0秒起至同年月12日23時59分59秒）雙向通聯紀錄比對，確認共犯陳彥瑞與證人林元傑於102年1月8日20時14分47秒起至同年月9日17時27分12秒止，經核至少有27筆通聯紀錄可資比對，警因此循線查知共犯陳彥瑞之真實姓名年籍，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊毒品案件嫌犯通聯紀錄表（林元傑）、門號0000000000號之通聯調閱查詢單、門號0000000000號之雙向通聯紀錄、門號0000000000行動電話（102年1月7日）雙向通聯紀錄各1份在卷可佐（影警卷第10頁反面至11頁；影偵卷一第28頁、第52頁反面至55頁；影院卷五第93頁），堪認證人林元傑證述信而有徵。
（四）共犯陳彥瑞經警通知到案後，於警詢時先諉稱：「林元傑於101年12月間曾到彰化市及彰化火車站前的『金馬遊樂場』向綽號『 阿龍 』及『 阿偉 』購買過安非他命，今年1月8日16時許，綽號『阿偉』的男子借我的電話打給林元傑，林元傑於當日20時到○○市○○○路○○○○○○○○○號『阿偉』的男子向綽號『阿龍』的男子購買安非他命等語（影偵卷一第24至25頁反面），後於偵查中改口辯稱：「那個東西（指扣案毒品包裹）應該是我堂哥陳志福寄給他的，我記得我前一天（8日）晚上7時許有請林元傑跟我堂哥陳志福在彰化和美鎮的某家薑母鴨吃飯，當場還有我公司的同事及同學，東西應該是林元傑請陳志福寄給他的。」、「其實林元傑真的是跟我堂哥買的。林元傑說我堂哥要寄東西給他，但是我不曉得他要寄什麼東西給他。...我堂哥陳志福，他是74年次，住○○縣○○市（現改制為○○市○○區）」等語（影偵卷一第59頁），其前後供述翻異，然其於偵查中供稱毒品包裹之來源係被告即其堂兄陳志福、被告住所位在○○市○○區，即與本件毒品包裹領貨單上載交寄地點為「三重」之地點相符。嗣檢察官查得被告之年籍資料後，依法於102年9月3日提訊在監之被告（被告前因犯販賣、轉讓第二級毒品案件經判決罪刑確定〈詳後述〉，於102年5月17日入監執行迄今）以遠距訊問方式訊問時，經告知犯罪嫌疑、所涉罪名及被告權利告知等刑事訴訟法第95條各款事項後：「（問：請確認在102年1月9日是否有以空軍一號貨運寄送的方式販賣安非他命一包給林元傑嗎？）答：我跟林元傑不熟，林元傑叫我弟弟聯絡我，我才將安非他命一包寄給林元傑。」等語在卷（影偵卷一第64頁反面），並經本院於共犯陳彥瑞所涉販毒案件審理時勘驗偵訊影音光碟，勘驗內容如下：
00：10：13檢察官開始遠距訊問陳志福
00：13：04檢察官：102年1月9日有這個販賣安非他命一包
給這個林元傑嗎？
00：13：17陳志福：林元傑
00：13：22檢察官：喔，102年1月9號有以這個空軍一號貨
運就是寄送的方式販賣安非他命1包給那個林元傑嗎？
00：13：40陳志福：沒有。
00：13：45檢察官：有用空軍一號貨運的方式將安非他命寄
給其他人過嗎？有些東西被扣案了，也有一些證據，也有人指認你啦，確定有，你要不要照實說？看怎麼處理，從輕還是怎麼樣來處理，有就有，如果真的沒有就看你怎麼回答就是解釋啦。
00：14：42檢察官：1月9號那天有沒有用貨運的方式寄送安
非他命給林元傑嗎？
00：14：50陳志福：那個、那個是他請我弟弟叫我幫忙寄給他的。
00：15：00檢察官：是誰？是誰請你弟弟叫你
00：15：11陳志福：因為我跟他其實不是很熟
檢察官：你是說你對林元傑並不是很熟？是不是
？陳志福：我跟他不怎麼認識。
00：15：26檢察官：是誰請誰？
00：15：32陳志福：他請我弟弟然後叫我、就是幫忙寄給他。
00：15：38檢察官：這個林元傑就去叫我弟弟陳志福：對。
檢察官：林元傑叫我弟弟就聯絡你是不是？然後
要你寄給他的？陳志福：對。
00：15：52檢察官：林元傑叫我弟弟聯絡我，我才將安非他
命一包就寄給他是不是？陳志福：是。
檢察官：寄給林元傑是不是？
00：16：07陳志福：（點頭）是。（證人陳志福表示不須繼續勘驗）。
依上開勘驗內容觀之，被告於偵查中證述業經本院於共犯陳彥瑞所涉販毒案件審理時勘驗偵訊影音光碟核閱屬實（影院卷五第70至72頁反面），檢察官上開遠距訊問採一問一答，並無非法取供情事，被告於審理時亦供稱：（問：於102年9月3日視訊庭有無不法取供，是否出於自由意志？）沒有，當天是出於自由意志等語（本院卷第51頁），是以被告之證述係出於自由意思，自堪採信。
（五）被告此經檢察官訊問，已坦稱渠與證人林元傑並不熟識，針對毒品以貨運寄送部分亦承認是林元傑透過其弟弟即共犯陳彥瑞聯絡而交寄之情無訛；再者，被告入監前籍設○○市○○區○○街○○○○號4樓，此有其戶籍查詢資料在卷可查（本院卷第4頁），被告在本院於共犯陳彥瑞所涉販毒案件審理時證稱入監前其活動範圍在○○市○○區等語（影院卷五第47頁反面），本件毒品包裹領貨單上載寄貨站名為「三重」，已如前述，該包裹顯係寄送之人自○○市○○區之貨運站交寄，寄送地點與被告之住所亦有關聯；而共犯陳彥瑞自承為被告之堂弟，此經被告坦認在卷，雙方具旁系血親關係，則被告上述所稱之「林元傑叫我弟弟聯絡」之供詞中弟弟之人，斟酌上開被告、證人林元傑及共犯陳彥瑞3人之聯繫網絡，即無法排除為共犯陳彥瑞之可能。又被告自承102年1月間使用門號0000000000號行動電話，核與共犯陳彥瑞供稱此節相符（影院卷五第35頁）， 細鐸 前述警調取之共犯陳彥瑞使用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，共犯陳彥瑞於102年1月8日18時49分0秒起多次與被告使用上開電話聯繫，於同日20時14分47秒與證人林元傑電話聯繫前，已有7通通聯紀錄可查，被告與證人林元傑電話聯繫期間（102年1月8日20時14分47秒起至同年月9日17時27分12秒止），中間及嗣後亦摻有多通共犯陳彥瑞與被告通聯紀錄（影偵卷一第52頁反面至55頁），則共犯陳彥瑞與證人林元傑電話聯繫期間之前、中、後均有持續與被告密集聯繫之紀錄，而扣案毒品包裹亦顯與被告有涉，則依序論認，共犯陳彥瑞與被告之上述通話確與證人林元傑之購毒有關；況且，被告前於99年10月起至100年4月間，因多次販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，經臺灣臺北地方法院以100年度訴字第669號判決應執行有期徒刑5年6月，上訴後經臺灣高等法院以101年度上訴字第563號撤銷原判，改判應執行有期徒刑6年，經最高法院以10
1年度台上字第6155號駁回上訴確定；又曾於102年5月15日為警查獲與他人共同持有第二級毒品純質淨重超過20公克以上犯行，經臺灣新北地方法院以102年度審訴字第4號判決有期徒刑10月確定，被告於102年5月17日入監執行等情，此有上開刑事判決書多份、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（影院卷五第18頁反面至31頁反面，本院卷第6至10頁），是被告於本件案發前，確有販賣第二級毒品之前案紀錄及持有數量非微之甲基安非他命毒品為警查獲紀錄，其顯有能力交寄本件扣案毒品，是勾稽被告上開供述及共犯陳彥瑞、林元傑等證述內容，衡以上述證據調查結果，扣案毒品包裹應係被告經共犯陳彥瑞聯繫後持往交寄無訛，被告係與共犯陳彥瑞共犯本件販賣第二級毒品犯行已可認定。另被告於檢察官上開偵訊過程時，針對檢察官詢問其弟是否名為陳彥瑞？被告雖否認，且改口稱因一時緊張記錯，誤認係其目前執行之另案等語，於共犯陳彥瑞所涉販毒案件審理時亦否認渠係交寄本件毒品包裹之人，矢口否認涉及本案；然共犯陳彥瑞本名為「陳奎丞」已如前述，被告亦稱不知共犯陳彥瑞曾改名等情（影院卷五第48頁），則其不知共犯陳彥瑞更改後之名而否認「陳彥瑞」是其弟並非不可想像；再觀諸被告前案所涉販賣、轉讓第二級毒品案件亦無相類似之以貨運方式交寄毒品之犯罪情節，其所稱以為是已執行案件而記錯等詞，亦屬無稽，被告此部分所稱因緊張而錯認等辯詞，均係臨訟之際，面臨自己可能涉嫌犯罪而為之卸責諉詞，則應以其偵查中稱曾交寄毒品包裹與證人林元傑之供詞為可採。其於共犯陳彥瑞所涉販毒案件審理否認共犯陳彥瑞聯絡伊寄送甲基安非他命予林元傑等語，無非迴護共犯陳彥瑞及面臨自己可能涉嫌犯罪而為卸責之詞，不足採信。
（六）復有如高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表、寄貨單1紙、毒品案件嫌犯通聯紀錄表（林元傑）、門號0000000000號之通聯調閱查詢單、門號0000000000號之雙向通聯紀錄、門號0000000000號、0000000000號行動電話（102年1月7日）雙向通聯紀錄各1份及蒐證照片6張在卷可稽（影警卷第4頁反面至
8頁、第10頁反面至11頁；影偵卷一第28頁、第52頁反面至55頁、第91頁反面至93頁）；又警自證人林元傑扣案之白色結晶粉末1包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重3.92
8公克、驗後淨重3.919公克），有該醫院102年3月19日高市凱醫驗字第23146號濫用藥物成品檢驗鑑定書
1份在卷可按（臺灣高雄地方法院檢察署102年度毒偵字第891號卷【下稱影偵卷二】第14頁反面）。且證人林元傑因持有扣案第二級毒品業經檢察官聲請簡易判決處刑經本院以102年度簡字第3418號刑事簡易判決判處罪刑確定，有本院102年度簡字第3418號全卷影本在卷可佐，並有上開判決書附卷可查（本院102年度簡字第3418號影卷【下稱影院卷二】第3至5頁反面）；被告與共犯陳彥瑞共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林元傑之事實，堪以認定。
三、共犯陳彥瑞雖於偵查時否認有上揭與被告共同販賣第二級毒品與證人林元傑之犯行，辯稱，102年1月8日晚上19時許，伊有請林元傑跟陳志福在彰化和美鎮的某薑母鴨店吃飯，雙方直接交易，毒品應該是林元傑請陳志福寄給他的，跟伊無關等語（影偵卷一第59頁）。然查：
（一）證人林元傑於偵審中一再否認認識共犯陳彥瑞之堂兄即被告；被告亦否認認識林元傑；且被告、證人林元傑亦均否認於102年1月8日晚間在彰化見面，此據證人林元傑且證稱102年1月8日當天為檢驗車輛之故曾返回彰化縣秀水鄉老家拿取行車執照，但非與被告見面等語（影本院卷五第43至44頁），並針對同日其與共犯陳彥瑞電話聯繫之過程，證稱：「102年1月8日下午5點多下班，回到住處（指高雄住處）大約6點多，被告打第一通電話來時我人還在高雄，接獲被告第一通電話後半小時左右出發，中間沒有停頓，一個多小時回到彰化秀水，又於半個多小時後自彰化秀水開車回高雄，回到高雄約凌晨1、2點，我確實沒有與被告見面。」等語（影院卷五第45頁），而證人林元傑回彰化拿（6A-299
2）行車執照後於102年1月18日前往驗車，亦有台北區監理所汽車（6A-2992）之車籍查詢資料影本、車主歷史查詢影本、異動歷史查詢、檢驗開單查詢各1份在卷可按（本院卷第63至66頁）。再被告、證人即共犯陳彥瑞之友人李汯騰於共犯陳彥瑞所涉販毒案件審理時分別證稱渠等於102年1月8日晚上曾與共犯陳彥瑞在前述薑母鴨店見面餐飲之事實，惟均否認證人林元傑曾到場之事實（影院卷五第49頁、第99頁反面、第101至10
2頁），足見被告、證人林元傑2人並未於上開時、地見面交易毒品。參以共犯陳彥瑞於警詢時先諉稱：「林元傑於101年12月間曾到彰化市及彰化火車站前的『金馬遊樂場』向綽號『阿龍』及『阿偉』購買過安非他命，今年1月8日16時許，綽號『阿偉』的男子借我的電話打給林元傑，林元傑於當日20時到○○市○○○路○○○○○○○○○號『阿偉』的男子向綽號『阿龍』的男子購買安非他命等語（影警卷第24至25頁反面），後於偵查中改口辯稱：「那個東西（指扣案毒品包裹）應該是我堂哥陳志福寄給他的，我記得我前一天（8日）晚上7時許有請林元傑跟我堂哥陳志福在彰化和美鎮的某家薑母鴨吃飯，當場還有我公司的同事及同學，東西應該是林元傑請陳志福寄給他的。」（影偵卷一第59頁），又共犯陳彥瑞於審理其所涉販毒案件時先以證人林元傑於102年1月8日晚上曾前來彰化縣和美鎮某薑母鴨店與伊及被告見面，伊當時請證人林元傑與被告及同事等人吃飯，當天至少與證人林元傑相處1至2小時，同時間多次與證人林元傑通話，係因證人林元傑路況不熟而問路之故等語，後又改稱伊當時與被告在薑母鴨店等候證人林元傑未獲，被告就先回伊姑姑家，後來伊跟證人林元傑說去那裡找被告，證人林元傑說他不知道路，通聯紀錄秒數那麼短就是證人林元傑在跟伊問路，證人林元傑與被告在姑姑家附近便利商店見面，伊有看到他們在交談，證人林元傑拿錢給被告等語（影院卷五第35頁、第36頁反面、第55頁、第111至113頁；雄高分院103年度上訴字第864號影卷【下稱影院卷六】第35頁）。共犯陳彥瑞於警詢、偵查及審理前後，針對被告、證人林元傑有無見面、見面地點、用餐等情陳述均諸多矛盾，隨訴訟程序進行，更易其詞。況被告、證人林元傑及在場證人李汯騰業已證稱當天證人林元傑並未到場，無與被告及共犯陳彥瑞見面，則共犯陳彥瑞所稱證人林元傑曾與其見面、證人林元傑曾與被告見面等情，均顯為臨訟卸責之詞，自難可採。證人林元傑前述所證本件毒品交易是共犯陳彥瑞以電話向其約詢之情，已然可信，可徵本件毒品交易實係共犯陳彥瑞與證人林元傑以電話聯繫談妥等情灼然至明。
（二）共犯陳彥瑞又辯稱：林元傑如要向伊購買毒品，應直接向伊拿貨，何需由伊請人從台北寄送？毒品交易都是一手交錢，一手交貨，伊如確有販賣毒品意圖，應會要求林元傑先給錢，否則被告寄送毒品，林元傑未付款，伊豈不要貼錢給被告等語（影院卷六第35頁）。惟查交易方式，係因共犯陳彥瑞主動詢問證人林元傑購買毒品意願，證人林元傑並證稱共犯陳彥瑞遊說「買多一點的話可以更便宜，也可以幫我用寄送的。我告訴他自己沒有吸食那麼多，他說可以多買一點比較便宜，且可以留下來慢慢吸食，所以我才一次購買14,000元4公克的毒品安非他命」（影偵卷一第22頁反面）、「他在電話中給我一個地址也就是我被查獲的地方，叫我到該處領東西，我的錢還沒有給他，我們約定14000元，我們約定等我領完毒品之後，他會再打電話給我，確定我有收到東西之後，再決定用什麼方法將錢交給他。」（影偵卷一第18頁），且共犯陳彥瑞與被告係堂兄弟，共犯陳彥瑞與證人林元傑係服役時同袍舊識，三方經由共犯陳彥瑞交易，自有相當信任關係，是共犯陳彥瑞為其堂兄即被告兜售毒品，再由被告以寄送方式交貨，貨到再向證人林元傑收取價金，無悖常情。是共犯陳彥瑞否認參與證人林元傑此次購買第二級毒品之所辯，自難採信。
（三）共犯陳彥瑞辯稱：如伊確有與林元傑交易毒品，豈有使用自己的電話作為領貨依據，增加被查獲風險。然查毒品交易者，通常自認交易安全，不會被查獲，始進行交易，且本件係警方接獲線報當場查獲證人林元傑，並依證人林元傑述及通聯記錄循線追查共犯陳彥瑞，並非依領貨號碼查獲證人共犯陳彥瑞。所辯尚難為共犯陳彥瑞有利之認定。
（四）共犯陳彥瑞又辯稱：本案僅有證人林元傑指證，又無通訊監察譯文，不足以認定伊確有販賣甲基安非他命等語。惟是否足為行為人販賣毒品之事證，因個案之不同，自不能有一概之判斷標準。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，如購毒者之指證未違背經驗法則，復有其他補強證據，自堪採為論罪依據。共犯陳彥瑞販賣甲基安非他命之犯行，業據證人林元傑於偵審中結證明確，並與被告於偵查證述情節相符，又有高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表、寄貨單1紙、毒品案件嫌犯通聯紀錄表（林元傑）、門號0000000000號之通聯調閱查詢單、門號0000000000號之雙向通聯紀錄各1份及蒐證照片6張在卷可稽，復有扣案甲基安非他命可資佐證，事證至臻明確。共犯陳彥瑞辯稱僅證人林元傑指證，無補強證據為佐，不得作為共犯陳彥瑞有罪認定之事證等語，尚非可採。
（五）共犯陳彥瑞及其辯護人以證人林元傑前後供證情節有不一之瑕疵，意指證人林元傑上開證述有虛偽之處，惟未舉證以明其說，按證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636號判決意旨參照）。雖證人林元傑上開證詞，對於其與共犯陳彥瑞於毒品交易使用電話聯絡之時間次數及內容等細節所證或略有出入，而無法完全確定，且於共犯陳彥瑞所涉販毒案件審理及本件審理時稱時間相隔已久而不復記憶之詞，然其確有透過共犯陳彥瑞購買甲基安非他命毒品，毒品交易之金額、時間及運交方式等涉及交易之核心內容，前後供述均相一致，況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待證人刻意記憶各項細節，則證人事後回憶，難免略有模糊之處，自不能因其指述之細節略有不同，即認證言不足採。況若果如共犯陳彥瑞所述，其與證人林元傑係服役時期迄今之朋友，關係親密，則證人林元傑焉有甘冒偽證罪之風險，而飾詞誣陷友人即共犯陳彥瑞之理？證人林元傑亦無必要故意誣指係以14,000元向共犯陳彥瑞購買扣案毒品之實。其所證述上開內容，已足堪採信。
四、營利意圖之證明
（一）按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且毒品販賣有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）；且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法甚嚴，並科以極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查，被告確有與共犯陳彥瑞販賣第二級毒品甲基安非他命1次與證人林元傑之行為，已如前述。被告對於甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，以及毒品交易乃政府檢警機關嚴予取締之犯罪行為，法律並就此懸有重典處罰應知之甚稔，自客觀而言，苟無利可圖，被告何需費心自甘承受重典而涉險與共犯陳彥瑞共同販賣之？況證人林元傑證稱有約定現金價金及取得交寄之甲基安非他命毒品包裹之事實，則被告、共犯陳彥瑞與證人林元傑亦非親故至交，苟無利得，渠等豈會甘冒被查緝法辦之風險而提供價格高達14,000元之甲基安非他命毒品之理？是本案被告、共犯陳彥瑞之間就販賣第二級毒品甲基安非他命與證人林元傑確有營利之犯意，而得以從中賺取差價牟利，至為明確。
（二）是以，觀諸被告與共犯陳彥瑞之上開供述，勾稽雙方及證人林元傑上開供證內容，被告與陳彥瑞先行於102年
1月7日密集電話聯繫，其內容應係針對共同販賣甲基安非他命毒品內容為磋商，即由被告提供毒品而由陳彥瑞對外販賣，嗣陳彥瑞與證人林元傑聯繫內容亦就毒品交易之價金及貨運交寄方式而為商議，陳彥瑞並提供其使用之電話號碼加以變化作為證人林元傑前往領貨之暗號，被告則接獲通知後隨即前往其位在新北市三重區住所附近之貨運站交寄毒品包裹予證人林元傑，是共犯就此次與證人林元傑毒品買賣之時間、金額數量之磋商，及毒品之貨運交寄方式、甚或事後收款之約定，均已實際參與其內，實已觸及交易內容之核心，就毒品交易有決定權，應有為自己牟利之意圖，而非僅介紹證人林元傑向被告購買毒品或幫助被告販賣毒品，是陳彥瑞已參與本次販賣毒品構成要件之行為，縱由被告交寄毒品，亦僅分工不同，屬其與被告間之行為分擔，無礙陳彥瑞就上開犯行共同負責之認定。是認被告係與共犯陳彥瑞共同為本件販賣第二級毒品犯行，渠2人自應成立共同正犯甚明。
（三）綜上所述，被告確有與共犯陳彥瑞共同販賣扣案之第二級毒品甲基安非他命1包予證人林元傑之犯行，事證已明，堪以認定，應依法論科。至共犯陳彥瑞業因與被告共同販賣扣案之第二級毒品甲基安非他命1包予證人林元傑之犯行經本院以103年度訴字第117號判決應執行有期徒刑4年8月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以
103年度上訴字第864號駁回上訴，經最高法院以104年度台上字第723號駁回上訴確定，有上開各判決書附卷可查（影院卷五第120至130頁，影院卷六第42至53頁反面，本院卷第12至13頁），併予敘明。
五、論罪科刑：
（一）論罪：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣之。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告與共犯陳彥瑞有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其等販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。
（二）累犯：被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第10521號判決判處有期徒刑3月確定，於99年3月10日以易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（本院卷第6至10頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟販賣第二級毒品之本刑為無期徒刑部分，因刑法第65條第1項規定無期徒刑不得加重，應僅就販賣第二級毒品罪之有期徒刑、得併科之罰金刑部分，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）科刑：爰審酌被告明知甲基安非他命為政府明令禁止持有、販賣之第二級毒品，且易使人上癮，竟為牟私利而與共犯陳彥瑞共同販賣甲基安非他命，牟取不法利益，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負面成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，及被告始終否認犯行之犯後態度，殊值非難；惟念及其等販賣第二級毒品之數量、金額均非至鉅，顯非大、中盤交易之毒販，本件毒品交易尚無取得獲利，惡性尚非至重等一切情狀，量處有期徒刑8年，以示儆懲。
（四）沒收之說明
１、本件經警於證人林元傑處扣得毒品包裹內有白色結晶物
1包（含袋重4公克‧驗前淨重3.928公克‧驗餘淨重
3.919公克），確為第二級毒品甲基安非他命無訛，已如前述；該毒品雖為被告與共犯陳彥瑞販賣予證人林元傑之物，且屬違禁物，惟業已交付證人林元傑，其持有狀態已然變更，且業經本院於證人林元傑所犯持有第二級毒品案件判決諭知沒收銷燬之，已如前述，爰不另宣告沒收銷燬。
２、被告與共犯陳彥瑞以貨運寄送方式販賣價格14,000元之第二級毒品與證人林元傑，然證人林元傑尚未給付購毒價金即遭警查獲，此經證人林元傑於偵查中證述在卷（影偵卷一第50頁反面），按毒品危害防制條例第19條第
1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知(最高法院101年度台上字第4389號判決參照）。是本次交易被告與共犯陳彥瑞尚無實際所得，非有販賣毒品所得之財物，即無從為沒收之諭知。
３、又按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，係採義務沒收主義，惟該條條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照）。經查，共犯陳彥瑞使用之門號0000000000號行動電話，門號部分係其向不知情之友人王妍方借用、行動電話部分則取自其弟，本件案發後，門號已經王妍方註銷、行動電話業已返還而未予扣案，此經共犯陳彥瑞供述及證人王妍方證述明確，且有門號0000000000號之通聯調閱查詢單1份在卷可查（影偵卷一第27至28頁；影院卷五第113頁反面），該門號及行動電話顯均非共犯陳彥瑞所有之物；至被告自承使用之門號0000000000號行動電話，門號部分業於102年4月17日停用，此有遠傳電信股份有限公司資料查詢單1份可稽（影院卷五第118頁反面至119頁反面），且被告現在監執行中，尚無積極證據證明該行動電話現仍為其所有，亦均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張家芳到庭執行職務。
中華民國105年2月23日
刑事第十六庭審判長法官陳箐
法官葉育宏法官廖華君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年2月23日
書記官高菁蓮毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。