臺灣高等法院100年度重上字第689號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年重上字第689號民事判決

裁判日期：民國101年01月19日

裁判案由：房屋所有權移轉登記等

臺灣高等法院民事判決100年度重上字第689號上訴人 鍾慶淡 訴訟代理人 王琛博 律師被上訴人 鄭雅勻 訴訟代理人 陳守文 律師上列當事人間房屋所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國100年8月26日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1157號第一審判決提起上訴，上訴人聲請就關於被上訴人鄭雅勻得為假執行宣告部分先為辯論，本院於101年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於主文第六項之准、免假執行宣告部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條定有明文，是本件被上訴人請求先就本件原判決關於假執行宣告部分，先為辯論及裁判，並無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：㈠依兩造間不動產買賣契約書之約定，上訴人應將坐落臺北市○○區○○段1小段236地號土地乙筆所有權應有部分1/3，及其上207建號，門牌號碼為臺北市○○區○○路3段36巷14弄6號1樓建築物所有權全部（下稱系爭不動產），移轉予被上訴人後，塗銷上開不動產抵押權人為臺北富邦商業銀行股份有限公司（下稱臺北富邦商業銀行），擔保金額為最高限額新臺幣（下同）42萬元，抵押權存續期間自民國76年9月22日起至106年9月21日止，登記收件字號為景美字第10347號，登記日期為76年9月23日之抵押權登記（下稱系爭抵押權），並將系爭不動產交付被上訴人鄭雅勻，經原判決主文第1、2項命上訴人為系爭不動產所有權移轉登記及塗銷系爭抵押權，併依被上訴人、上訴人聲請，為供擔保後准、免假執行之宣告，並無不合。最高法院49年臺上字第1225號判例意旨僅謂債權人持命債務人為所有權移轉登記之確定判決本得單獨聲請地政機關辦理移轉登記而尚無聲請執行之必要，並非命為意思表示判決不得宣告假執行。況能否持宣告假執行之判決，依強制執行法第130條規定聲請強制執行乃屬強制執行問題。㈡又本件原審判決主文第2項關於命上訴人應於辦理塗銷上開抵押權後，交付不動產部分，均屬命上訴人作為之義務，依強制執行法第124條準用第125條規定準用不動產執行方法，此二部分自非命意思表示之部分，即非不得宣告假執行，而提前滿足被上訴人之債權。㈢被上訴人依上揭不動產買賣契約業已支付全部價金1,000萬元，僅因上訴人反悔不願履約，以致迄今未能取得系爭不動產，是原審判決命上訴人應給付房屋及辦理塗銷抵押權登記部分得為假執行亦合於上開契約及公平原則。㈣原審判決依兩造聲請分別為准、免假執行之宣告，被上訴人既已提供擔保聲請假執行，上訴人亦得供擔保聲請停止執行或免為假執行，本件假執行之上訴部分，即無權利保護之必要云云。並聲明：關於假執行部分之上訴駁回。
三、上訴人則以：原審判決主文第1、2項命上訴人應將系爭不動產移轉登記予被上訴人，及塗銷抵押權登記，係命上訴人為移轉不動產所有權及塗銷抵押權登記之意思表示，依強制執行法第130條、土地登記規則第18條、第26條第2項之規定及最高法院49年臺上字第1225號判例意旨，如被上訴人持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，得單獨向地政機關申請辦理登記，執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130條發給已為對待給付之證明書外，並無開始強制執行程序之必要。況依上開規定及判例意旨，既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故偕同辦理不動產移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行，本院93年重家上字第19號判決意旨亦持相同見解。亦即上開主文關於命為意思表示部分，須待判決確定後始能為之，如誤為宣告假執行，應該為無執行力。是本件債權人持系爭假執行判決聲請債務人為意思表示之執行，於法不合，應予駁回。而本件標的物自始均未移轉所有權，且此部份之判決本屬強制執行法第130條第1項規定之範圍。既未移轉所有權，當然即無後續交付不動產之可能，此乃事理之當然。復以，倘被上訴人所辯可採，豈非變相違法達成「就命為一定意思表示之判決得提前假執行」之現象？顯然違背強制執行法第130條立法意旨，殊不待言。況被上訴人雖依上開判決主文所載內容，提存債務人800萬元後，向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請假執行，並經該院民事執行處以100年11月7日北院木100司執庚字第102740號執行命令准予假執行。惟嗣後經臺灣臺北地方法院民事執行處以意思表示請求權不得為假執行判決為由，撤銷該執行程序等語，並聲明：㈠原判決關於假執行部分廢棄。㈡被上訴人於第一審假執行之聲請駁回。
四、關於原判決主文第1、2項辦理系爭不動產所有權移轉登記及塗銷上開抵押權登記部分：
按命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條定有明文，次按被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第130條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第18條、第26條第2項之規定自明，執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要（最高法院49年臺上字第1225號判例參照）。是命債務人為一定意思表示之判決須待確定或與確定判決同一效力之執行名義成立者，始得視為債務人己為意思表示，如許准為假執行之宣告，將使意思表示之效力提前發生，核與上開規定及判例意旨不符，而命上訴人辦理不動產有關登記之判決，均屬命為意思表示之判決，均須於確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行，從而被上訴人於原審就原判決主文第1、2項有關命為系爭不動產所有權移轉登記及塗銷系爭抵押權登記，所為假執行之聲請，不應准許。另被上訴人主張上訴人有辦理塗銷系爭抵押權之義務，乃屬作為義務，上訴人縱不能依假執行將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，仍無解除出賣人負交付系爭不動產予被上訴人並塗銷原存在於房屋之他項權利(例如抵押權、地上權等)以擔保第三人臺北富邦商業銀行就系爭不動產不得主張任何權利之瑕疵擔保義務云云。惟如前所述，訴請上訴人辦理塗銷抵押權登記係屬命上訴人為塗銷之意思表示，最高法院80年度臺上字第1353號判決亦採此見解，是該作為義務內容仍為意思表示，亦有上開規定及判例意旨之適用，被上訴人主張尚屬誤會。又縱上訴人未能履行上開塗銷抵押權義務，此僅屬上訴人應負瑕疵擔保義務之問題，上訴人無權逕自辦理塗銷第三人臺北富邦商業銀行之系爭抵押權，併此敘明。
五、關於原判決主文第2項命上訴人於交付系爭不動產部分：依上開不動產買賣契約書第10條第5項約定：「本約買賣標的雙方應於產權移轉登記完畢，並辦理相關之他項權利登記或塗銷作業無誤後辦理點交……。」系爭不動產之交付時期係於兩造辦理有關所有權移轉登記及塗銷抵押權登記後，始為之，且原判決主文第2項亦係命上訴人辦理系爭不動產所有權移轉登記及塗銷抵押權登記後，始得將系爭不動產交付予被上訴人，亦即交付不動產係以系爭不動產所有權移轉予被上訴人，及辦理塗銷抵押權登記為前提條件，而如前所述，關於命上訴人辦理所有權移轉登記及塗銷抵押權登記乃命為意思表示之判決，被上訴人所為之假執行聲請，於法未合，則關於交付系爭不動產部分，既因辦理系爭所有權移轉登記及塗銷抵押權登記之假執行聲請於法不合，而失所附麗，自亦不應准許。
六、據上論結，被上訴人、上訴人於原審就原判決主文第1、2項所為准、免假執行宣告之聲請，均於法未合，亦核無必要，原判決主文第6項所為假執行及免為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決就此部分之假執行宣告不當，求先予廢棄假執行部分之判決，為有理由，應予准許。爰依民事訴訟法第455條、第450條，判決如主文。
中華民國101年1月19日
民事第一庭
審判長法官黃嘉烈
法官黃莉雲法官吳光釗正本係照原本作成。
不得聲明不服。
中華民國101年1月19日
書記官鄭兆璋