裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年重上更(一)字第157號刑事判決
裁判日期：民國90年10月16日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度重上更(一)字第一五七號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等案件，不服臺灣台中地方法院八十五年度訴字第二四四三號中華民國八十六年九月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第五○四、二八七一、三○○五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。
事實
一、甲○○（綽號 幼齒 ）曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十三年七月三十日執行完畢，不知悔改，復意圖營利，基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，自八十四年十二月初起至八十五年一月底止，連續在其台中市南區頂橋二巷七十八號住處，將安非他命每次以一包新台幣（以下同）一千元之價格販賣予 陳龍杰 吸用，前後共十次，於八十五年一月三十一日二十一時二十分許，在其台中市○○街○○○巷○號六樓十三室，非法持有四包安非他命（含包裝共計五○‧四公克），藏放在其手提收音機內置放電池處為警查獲，並在同址經警查獲同案被告乙○○（業經本院前審判處罪刑確定在案）所有之安非他命含袋重○‧八公克、錫箔紙一捲、噴燈一台、呼叫器一隻。八十五年二月二日下午十五時四十五分許，陳龍杰再度前往甲○○上開頂橋二巷七十八號住處欲購買安非他命時，為警循線查獲。
二、案經台中市警察局移送及由台中市警察局第一分局報請臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認前揭犯行，辯稱「幼齒」不是其外號，其在偵查中並沒有承認其外號是「幼齒」，上開於八十五年一月三十一日在手提收音機內置放電池處被查獲之四包安非他命非其所有，亦非其將之藏放在該手提收音機內，其不知道收音機裡面藏放安非他命，該收音機係乙○○所有，其向乙○○借用，乙○○亦承認上開收音機及被查獲之該四包安非他命係伊所有云云。惟查：
（一）右揭事實，業據同案被告乙○○於八十五年二月一日警訊時供稱：「（警方於八十五年一月三十一日二十一時二十分許在台中市○○街○○○巷○號六樓之十三）所查獲的安非他命含袋重○‧八公克及錫箔紙、噴燈、呼叫器，為我本人所有，另安非他命含袋重五○‧四公克是甲○○所有。」「（甲○○被查獲的安非他命）是在甲○○提進屋內的收音機內置放電池處查獲的。」（八十五年度偵字第二八七一號偵查卷第十四、十六頁），復據證人 姚政仲 於警訊時供稱：「所查獲的安非他命含袋重○‧八公克、錫箔紙一捲、噴燈一台、呼叫器一隻，均是乙○○所有，另安非他命四小包含袋重五○‧四公克是甲○○所有。」（前引第二八七一號偵查卷第二十五頁），又據證人陳龍杰於八十五年二月二日警訊時供稱：「於八十五年二月二日十五時四十五分許，在台中市南區頂橋二巷七十八號內，因欲向一位綽號「幼齒」之女子購買安非他命，而被警當場查獲。」「我是要至該處向一位綽號『幼齒』之女子購買安非他命。」，「（該綽號『幼齒』之女子）我不知道其真實姓名、年籍，但我知道她住在南區頂橋二巷七十八號。」，「我自八十四年十二月中旬至八十五年一月二十八日止，前後向她（甲○○）購買約十次之安非他命，以每小包一千元向她購買，每次均是我先打她住處電話0000000號和她聯絡，再到她住處交易購買。」等語在卷，並當場指認該綽號「幼齒」之女子即係於同日（二月二日）十四時五十分許在台中市南區頂橋二巷七十八號為警查獲之甲○○無誤，（八十五年度偵字第三○○五號偵查卷第十二頁），復於八十五年二月三日偵查中供稱：「安非他命是向甲○○買的，我向她買了十幾次，從八十四年十二月初到八十五年一月底，每次買一小包一千元，我都是去她家買。」「在警訊時所供實在」等語綦詳，（前引第三○○五號偵查卷第四十六、四十七頁），且被告於警訊時亦據供承台中市南區頂橋二巷七十八號該址係其與其夫弟 蔡連吉 所居住，（前引第三○○五號偵查卷第十頁），於偵查中復不諱言其綽號叫「幼齒」，（前引第三○○五號偵查卷第四十七頁）；被告於八十五年一月三十一日二十一時二十分許，確在台中市○○街○○○巷○號六樓十三室為警當場扣得安非他命四包含包裝共計五○‧四公克，亦有扣押證明筆錄附卷可稽，（前引第二八七一號偵查卷第二十七頁），該四包含包裝共計五○‧四公克之扣案物品確為安非他命，並據被告與乙○○自警訊以迄本院更審中一致供明在卷。
（二）上開手提收音機係被告甲○○所有，業據被告甲○○於警訊時供述明確，（前引第二八七一號偵查卷第十九頁），扣案之四包安非他命含包裝共計五○‧四公克，係在該收音機之置放電池處所查獲，倘該收音機非被告所有，任何人當知應否認該收音機係其所有，被告尤其當知否認猶恐不及，豈有自承係其所有之理？況被告於警訊時尚供稱其係於被警查獲時，方知乙○○將安非他命藏放在收音機裡面云云，衡情論理，該收音機倘係被告向乙○○所借用，且上開扣案之四包安非他命係乙○○所有，該四包安非他命含包裝計五○‧四公克，數量非少，安非他命之價格又不便宜，乙○○將之藏放於該收音機內，其將收音機借給被告竟不將安非他命取出或將情告知被告，亦無從令人置信。參以被告於警訊時供稱其每天工作帶收音機（筆錄誤載為錄音機）出門，（前引第二八七一號偵查卷第十九頁），於本院更審調查中又供稱其早上從有恆街出去工作，收音機從有恆街住處帶到頂橋二巷七十八號，再帶回有恆街住處，乙○○知道其出去工作會聽收音機，其帶收音機出去，係在從事收廢鐵及拔螺絲鐵釘工作時收聽云云；而證人乙○○經予隔離訊問結果，則證稱其係在案發前數日將收音機放在頂橋二巷七十八號那裡，被查獲那天其叫被告從頂橋二巷七十八號那裡拿過來云云（重上更一卷第三十三、三十四頁），與被告所供迴異，益見被告甲○○所供及證人乙○○所證顯然不實。
（三）證人陳龍杰於八十五年二月二日警訊時證稱其係自八十四年十二月中旬至八十五年一月二十八日止，前後向被告購買約十次之安非他命；於同年月三日偵查中證稱其係從八十四年十二月初到八十五年一月底，向被告購買了十幾次安非他命云云，（前引第三○○五號偵查卷第四十七頁），就其係自八十四年十二月中旬、或係自八十四年十二月初起開始向被告購買安非他命一節，前後所供雖略有出入，惟按施用毒品，乃頹廢沈淪之行為，購毒供吸食者，會將歷次購毒之情形詳予紀錄，究屬難以想像，證人陳龍杰向被告購買安非他命之次數又非僅一、二次，欲其將向被告購買之次數及日期供證正確無誤，事屬強人所難，況該證人除關於其開始向被告購買安非他命之時間及總共購買之次數，前後所供稍有出入外，就其向被告購買之價錢及地點則前後所供完全一致，自不能僅因上開少許之出入，即謂該證人所證全部不實，是關於證人陳龍杰開始向被告購買安非他命之
時間，本院認該證人於八十五年二月二日警訊時容以未及詳加回憶，致所供與事實稍有出入，嗣於翌日檢察官偵查中經其清楚回憶後更正警訊時所供，改稱其係自八十四年十二月初起開始向被告購買安非他命等語，應較為可採，至關於該證人總共向被告購買安非他命之次數，其僅供稱約購買十次或供稱購買十幾次，茲時隔已遠，難期該證人能再為更正確無誤之回憶，應認該證人總共向被告購買安非他命之次數為十次，較符合有利於被告之原則。
（四）本件經警於八十五年一月三十一日二十一時二十分許在台中市○○街○○○巷○號六樓之十三所查扣之物品計有安非他命含袋重○‧八公克、錫箔紙一捲、噴燈一台、呼叫器一隻、及另四包含包裝共計五○‧四公克之安非他命，其中安非他命含袋重○‧八公克、錫箔紙、噴燈、及呼叫器，均為同案被告乙○○所有，另四包安非他命含包裝共計五○‧四公克係被告甲○○所有，業據同案被告乙○○命於警訊時特予區隔並供明在卷，復據證人姚政仲於警訊時供證無異；關於證人陳龍杰曾多次至台中市南區頂橋二巷七十八號，向綽號「幼齒」之被告甲○○購買安非他等情，亦據證人陳龍杰於警訊及偵查中證述歷歷，並於警訊時當場指認被告甲○○即該綽號「幼齒」之女子無訛，已詳前述，同案被告乙○○於警訊時已供承上開被查獲之扣案物品中，安非他命含袋重○‧八公克、錫箔紙、噴燈、及呼叫器等物係其所有，另四包含包裝共計五○‧四公克之安非他命倘係同屬其所有，衡情殊難認其有誣指該四包安非他命係被告甲○○所有之必要，而證人陳龍杰於八十五年二月二日十五時四十五分許在前揭頂橋二巷七十八號被查獲當時，其並未被扣到任何物品，與被告復無任何過節，倘其非至該處欲向被告購買安非他命及曾多次至該處向被告買過安非他命，其又何致於供稱並指認係欲向及曾向被告購買安非他命？嗣後乙○○於偵審中翻異前詞，改稱上開四包含包裝共計五○‧四公克之安非他命係其所有，證人陳龍杰於偵查中亦改稱其安非他命非向被告甲○○所購，於原審改稱其係因怕被刑求才承認向被告購買安非他命，於本院前審調查中改稱其被查獲當時係至該處欲收取會錢云云，彼二人所為翻異，顯屬迴護被告之詞，均不足採為有利於被告之證據。
（五）本件雖因被告始終否認販賣安非他命，而無從得悉其究係以何價格買入再行出售以牟利，惟按販賣安非他命係違法行為，且刑度不輕，倘無利得，任何人當不致甘冒風險而不畏重典，被告之販賣安非他命，應係基於營利之意圖無疑。被告所辯，無非飾卸之詞，不足採信，事證明確，犯行堪以認定。
二、按毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布施行，安非他命為該條例第二條所列之第二級毒品，依同條例第四條第二項規定，販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。而安非他命前經行政院衛生署於七十九年十月九日衞署藥字第九○四一四二號公告列為化學合成麻醉藥品管理，依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定，非法販賣化學合成麻醉藥品者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金，該條例於八十八年六月二日修正公布，並更名為管制藥品管理條例，修正後全面廢止刑罰，毒品危害防制條例則在八十七年五月二十日公布施行，被告甲○○於行為時，毒品危害防制條例尚未公布施行，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用有利於被告之修正前麻醉藥品管理條例處斷。核被告所為，係犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪；被告非法持有化學合成麻醉藥品之之低度行為，為其非法販賣化學合成麻醉藥品之高度行為所吸收，不另論罪；被告上開多次犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑；被告於八十三年一月四日曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十三年七月三十日執行完畢，有臺灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷足稽，於執行完畢後未滿五年，再犯本件有期徒刑以上刑之罪，應論以累犯，並依法遞加重其刑。扣案之安非他命四包含包裝計五○‧四公克，已由原審於同案被告乙○○違反麻醉藥品管理條例一案中諭知沒收，經檢察官指揮執行，於八十五年十一月十九日辦畢銷燬，業據臺灣臺中地方法院檢察署贓物庫回覆在案，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官扣押沒收物品處分命令、及本院調取扣押物條附卷可稽，（本院八十七年度上訴字第一二二號卷第七十頁、重上更一卷第四十頁），上開扣案之安非他命已因執行銷燬而滅失，無庸再予宣告沒收。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原審判決後，法律己變更，原審於判決時，不及為新舊法之比較適用，尚有未洽，被告上訴意旨仍執陳詞，空言指摘原判決關於其非法販賣化學合成麻醉藥品部分不當，雖無理由，本院仍應將原判決此部分予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、及其犯罪後猶矢口否認、不知悔悟等一切情狀，予以量處有期徒刑五年六月。
四、移送併辦意旨略以：甲○○於八十六年七月底某日，在台中市○○路菲利貓遊藝場認識 徐紹喜 ，為販賣安非他命而將其呼叫器號碼000000000留給徐紹喜供聯絡交易之時間及地點，而意圖營利，並基於概括犯意，先向不詳姓名之人購入安非他命後，再分裝成小包，自八十六年八月間某日起至八十七年二月三日止，在其台中市○○路○段○○○巷二十九之十一號住處，連續五次以每小包一千元之價格，非法販賣安非他命予徐紹喜，八十七年二月三日十七時許，徐紹喜以上開呼叫器號碼與甲○○聯絡欲購買安非他命，甲○○回電表示其手上缺貨，須先向他人進貨云云，並即向不詳姓名之人聯絡販入安非他命三包（淨重七十三．七八公克）及海洛因一小包（淨重三‧四五公克，持有毒品部分另案審理），該不詳姓名之人並將喝完之伯朗咖啡鋁罐其中一端切開，將甲○○購買的安非他命及海洛因置於罐內，再將鋁罐封好，於翌日即同年月四日凌晨二時三十分許，在台中市○○○路與五權路之交岔路口附近交給甲○○，惟徐紹喜於八十七年二月三日晚間十時二十分許，在台中市○○街○○○號一一二室住處為警查獲，並向警員供稱其吸用之安非他命係向甲○○所購，且其於當日下午曾向甲○○購買安非他命，甲○○尚未交貨，經警循線至台中市○○路○段○○巷口埋伏，於翌日（八十七年二月四日）凌晨三時五十分許，甲○○、 張忠信 二人即在該處為警查獲，並扣得甲○○所有之安非他命三包（淨重七十三．七八公克）及海洛因一小包（淨重三．四五公克），因認被告涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌，與本件具有裁判上一罪之連續關係等語。惟查本件被告非法販賣安非他命之時間係自八十四年十二月初起，至八十五年一月底止，移送併辦部分所指被告非法販賣安非他命之時間，係自八十六年八月間起至八十七年二月三日止，其犯罪時間相隔已一年七個月，尚難認具有連續關係，本院無從併予審理，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十年十月十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官李寶堂法官蕭廣政右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃錫彬中華民國九十年十月十七日
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