裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第564號刑事判決
裁判日期：民國102年05月30日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第564號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃晟瑋被告何明錩
何明哲上列上訴人等因被告等傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第3204號中華民國102年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第18565號，移併本院審理案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第23293號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告戊○○傷害乙○○部分及被告乙○○、甲○○共同傷害戊○○部分均撤銷。
乙○○、甲○○共同傷害人之身體，各處有期徒刑叁月，如 易科 罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
戊○○被訴傷害乙○○部分無罪。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、戊○○係甲○○、乙○○兄弟之母丁○○之弟弟，故戊○○係甲○○、乙○○之親舅舅，為三親等之旁系血親均分別具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。戊○○於民國（下同）101年5月19日上午6時20分許，在臺中市○里區○○路○○號前，因細故與年紀已67歲之大姐丁○○發生口角，先基於公然侮辱之犯意，於上揭時地，在該屬不特定多數人均可共見共聞之場所，於丁○○稱戊○○最好不要到伊住處之對話過程中，戊○○竟對丁○○宣稱「我又不是垃圾，怎麼會去垃圾堆裡面」等暗指丁○○係垃圾之方式，辱罵丁○○，足以貶損丁○○之名譽；丁○○因感受辱而打戊○○耳光（未成傷），戊○○未慮及丁○○年紀甚長，竟基於傷害他人身體之犯意，徒手推打丁○○之胸口，致丁○○往後倒地，受有頭部外傷併後枕血腫、頸部、下背部挫傷、胸部瘀挫傷及多處擦傷之傷害。丁○○當日雖一度送醫後曾再返回上址現場（如下述），惟其後仍感不適，再於同年5月21日急診住院至同年5月25日始出院。
二、又乙○○、甲○○於101年5月19日當日上午接獲通知而知悉丁○○受傷後，即自霧峰澄清醫院載丁○○返回上開地點即臺中市○里區○○路○○號前，乙○○、甲○○遂共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，於上午8時許，在上開地點見戊○○出現，甲○○即持隨地撿拾之磚塊衝向戊○○，並以手壓制戊○○頸部，乙○○即持隨地撿拾之木棍毆打戊○○，致戊○○受有上唇、右肩、背部擦挫傷、左肘、雙膝、右小腿、左足多處擦挫傷及腦震盪並有意識喪失及胸壁挫傷併胸骨閉鎖性骨折之傷害；乙○○、甲○○並共同基於公然侮辱之犯意聯絡，於上午8時許，在上址屬不特定多數人得以共見共聞之場所，以「幹你娘」、「幹你老母」、「幹你老爸」、「幹你娘芝麻（台語）」等語辱罵戊○○，足以貶損戊○○之名譽。
三、嗣經丁○○、戊○○提告訴後，戊○○於101年11月8日向檢察官庭呈己○○在現場撿拾之乙○○、甲○○當日所持用之木棍1支（斷成2截）及磚頭1塊等物。
四、案經丁○○、戊○○訴由臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案證據能力之說明
一、按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。
五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年臺上字第666號判決參照）。本案所引用告訴人丁○○、戊○○之診斷證明書，均係醫師執行醫療業務，依病歷所轉錄之證明文書，均無顯不可信之情況，揆諸上開說明及刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力。
二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，業經原審於準備程序、審理及本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官及被告表示意見，當事人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
三、卷附現場照片，為攝錄實物形貌而形成之圖像，乃係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，自無傳聞法則之適用（最高法院97年度臺上字第3854號、98年度臺上2635號判決意旨參照），又上開現場照片並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦有證據能力。
貳、有罪部分
（壹）認定事實所憑之證據及理由訊據被告戊○○對上揭犯罪事實一之公然侮辱犯行於原審及本院審理時均坦承不諱，惟矢口否認上揭犯罪事實一之傷害犯行，辯稱：伊大姐丁○○打伊一個耳光，伊為了自衛，隨手就舉起來，碰到伊大姐，她就後退跌倒。伊完全否認犯傷害罪 云云 （原審卷第39頁、第41頁、第145頁、本院卷第47頁反面），並以書狀及於審理時辯稱：大姐拿走兒子的兇器藏起來，此時伊用手抓於乙○○的褲腰，右手抓住其上衣，不讓其逃跑。並告知到達之警方人員，以現行犯逮捕，且伊大姐原先就身體不舒服，經常頸椎、腰椎都有受傷，還包含心臟瓣膜破裂等等，這些病情不能說是伊造成的云云（原審卷第81頁、第216頁）；而被告乙○○、甲○○於原審及本院均坦認上揭犯罪事實二之時、地，自己有傷害、公然侮辱之事，雖被告乙○○另辯稱：
戊○○受的傷，腳的部分伊承認是伊打的，其他部分伊否認是伊打的云云，被告甲○○辯稱：伊僅有用手壓住戊○○的脖子云云。然查：
一、被告戊○○如犯罪事實一之公然侮辱犯行，業據被告戊○○於偵訊、原審及及本院坦承不諱（偵卷第14頁、原審卷第39頁、第145頁、本院卷第47頁反面），核與告訴人丁○○於警詢、偵訊證述在卷（警卷第18頁、偵卷第14頁），互核大致相符；又案發現場之臺中市○○路○○號前係與大馬路相連之空地，有現場相片可佐（見核交卷第7頁），顯係不特定人得共見共聞之處所，被告戊○○於該處對告訴人丁○○為上開侮辱言詞，自屬公然為之。其以暗指告訴人丁○○係垃圾之方式，公然辱罵告訴人丁○○，其具公然侮辱犯意亦可認定。在在可證被告戊○○此部分自白與事實相符，其如犯罪事實一之公然侮辱犯行已堪認定。
二、被告戊○○如犯罪事實一之傷害犯行部分：
（一）業據被告戊○○於原審供稱：「之後她（指丁○○）就罵我‥‥。接下來我就回答說，我才不會去你那垃圾家去。
接下來，我大姐丁○○就打我一個耳光，我為了自衛，隨手就舉起來，碰到我大姐，她就後退跌倒。」等語（原審卷第39頁），依其於上揭陳述被告戊○○雖否認有傷害丁○○之犯行，並意指自己係出於正當防衛，然依其前開陳述內容，顯對告訴人丁○○在現場確有受傷，且該傷勢係因被告戊○○當時有「舉手碰到」之因果關係已事自承在卷。復據告訴人丁○○於警詢指訴遭被告戊○○毆打，並對遭毆傷之經過指稱：「（指戊○○）用徒手打我，打我的胸部害我不慎往後倒」等語（警卷第18頁），復於偵訊時指稱：「當天我先打他的耳光，他突然掐住我胸口，讓我不慎（筆錄誤載為「甚」）往後倒，傷到腦部還腦震盪。」等語（偵卷第14頁），又於原審具結證稱：「‥‥我就打他一個耳光，結果他朝我心臟搥打，打之後，我就整個人跌到頭去撞到昏」等語（原審卷第43頁），均指證自己係遭被告戊○○朝其胸部（即心臟處）施力而向後倒，因之受傷，其警詢、偵訊所用「掐住胸口」、「朝心臟搥打」之用語雖非一致，惟人之陳述有其不完足之處，不可能用語均完全一致，上開差異顯係告訴人丁○○描述當時受傷經過而使用之不同用語，其應指當時係遭被告戊○○大力推打胸口使自己跌倒受傷之情節。再告訴人丁○○確因之受有如犯罪事實一所載之「頭部外傷、併後枕血腫、頸部、下背部挫傷」及「頭部外傷併腦震盪、胸部瘀挫傷及多處擦傷」之傷勢，有其提出之霧峰澄清醫院診斷證明書（警卷第26頁）及其後再於101年5月21日至同年5月25日急診住院之澄清綜合醫院之診斷證明書（警卷第28頁）在卷可佐，該傷勢亦與告訴人丁○○指稱遭傷害之情節相符，且由告訴人丁○○所受之傷勢亦有「胸部瘀挫傷」之傷勢，顯見被告戊○○朝告訴人丁○○胸部所為之施力甚大，已達推打之程度，足認告訴人丁○○之指證應堪採信。被告戊○○既大力推打丁○○胸部，並使告訴人丁○○因之後倒受傷，被告戊○○具傷害犯意亦可認定。至於被告辯稱 黃秋春 經常「頸椎、腰椎都有受傷，還包含心臟瓣膜破裂等等，這些病情不能說是伊造成的」，惟本件丁○○之受傷情形為「頭部外傷、併後枕血腫、頸部、下背部挫傷」及「頭部外傷併腦震盪、胸部瘀挫傷及多處擦傷」，並非「頸椎、腰椎都有受傷，還包含心臟瓣膜破裂等等」等傷害，足證上開霧峰澄清醫院診斷證明書，並未將被告戊○○上開所指非被告戊○○所造成之丁○○之傷害列入，附此敘明，從而，被告戊○○此部分傷害犯行亦可認定。
（二）被告戊○○雖於警詢辯稱：係告訴人丁○○過來打伊一巴掌，伊就舉手防衛，她就往後倒，因此受傷撞到頭云云，及於原審辯稱：伊是基於正當防衛，伊是隔開。丁○○就打伊一個耳光，伊為了自衛，隨手就舉起來，碰到我大姐，她就後退跌倒云云（原審卷第39頁），於本院辯稱：我是有揮手阻擋，她（指丁○○）也有向後倒，但是她的傷不是我造成的」（見本院卷第51頁反面），惟查，告訴人丁○○係被告戊○○之大姐，復年齡已67歲（參見原審筆錄受訊問人別之記載），而被告戊○○係年紀52歲身形壯碩之人，亦有戊○○之全身相片可佐（警卷第30頁），觀之告訴人丁○○上揭診斷證明書所載當日所受之上開傷勢，倘被告戊○○僅係為舉手防衛抵擋丁○○打其一巴掌，豈可能造成告訴人丁○○向後倒及上揭「頭部外傷、併後枕血腫、頸部、下背部挫傷」及「頭部外傷併腦震盪、胸部瘀挫傷及多處擦傷」之傷勢？是被告戊○○此部分所辯，尚非可採。
三、被告乙○○、甲○○如犯罪事實二之傷害、公然侮辱犯行部分：
（一）業據被告乙○○於警詢、原審及本院坦承自己有傷害、公然侮辱之事（警卷第5頁、第6頁、原審卷第31頁、第40頁、第145頁、本院卷第52頁），且就傷害部分並於警詢供稱：「我有看到我哥哥（甲○○）拿磚塊作勢要打戊○○，但他沒有真的拿磚塊打他。」等語在卷（警卷第5、6頁），再於原審坦承：被告戊○○受的傷，腳的部分伊承認是伊打的等語（原審卷第40頁、第210頁）。復據被告甲○○對犯罪事實二之時地，自己有拿磚塊，復有將戊○○壓在鐵架上，並壓住戊○○脖子之事及有公然侮辱言詞辱罵戊○○等情於偵訊及原審坦承不諱（偵卷第15頁、原審卷第31、40頁），且就傷害部分於原審供稱：「我有把磚塊拿起來」、「我是有用手壓住戊○○的脖子」等語（原審卷第40頁）在卷。復據告訴人戊○○於警詢指證：「他（指乙○○）拿實木棒用盡全力打我全身（木棒斷成二截）」、「對方只有二人毆打我。‥‥。打我的頭、頸部、嘴巴、胸部、背部、左右手、雙腳、雙腿、腰部。」（警卷第15頁）、「他們罵我三字經（幹你娘、幹你老母、幹你老爸、幹你娘芝麻）（兩個人都有說）」（警卷第16頁）等語在卷，且於偵訊指稱「甲○○拿磚塊、乙○○拿木棍衝過來，甲○○右手拿磚塊，左手壓住我的脖子讓我不能呼救，乙○○拿棍子一直打持續半小時」、「他們是否以幹你娘、幹你老母、幹你老爸、幹你娘芝麻等語辱罵你？）是的。」等語在卷（偵卷第14頁反面），並據現場證人己○○於警詢證稱：「兩兄弟下車沒說話，直接走向戊○○，‥‥乙○○‥‥拿出一枝木棍，甲○○手拿紅磚塊壓制戊○○，乙○○就開始用木棍打戊○○，打到木棍斷成二半」等語在卷（警卷第19頁反面），又於偵訊具結證稱：「我看到甲○○從地上拿一塊磚塊，乙○○拿木棍衝過來，甲○○、乙○○壓住戊○○（在）鐵架上，就拿棍子打戊○○，棍子有斷掉」等語（偵卷第13頁反面），及於原審具結證稱：「我看到乙○○、甲○○下車，乙○○‥‥拿一支木棍，甲○○往我們家大門口那邊就地取材找到磚塊，剛好戊○○站在大門口那邊，結果他們兩個就把戊○○壓倒，戊○○被壓制躺在鐵架上，乙○○拿木棍，甲○○拿磚塊」等語（原審卷第95頁、第96頁）在卷，又於本院審理時證稱：「我看到他們（指乙○○、甲○○）打你戊○○」（見本院卷第48頁反面）；又據證人丁○○於原審具結證稱：「甲○○將被告（指戊○○）的脖子壓著」、「乙○○用木棒打戊○○的腳」等語（原審卷第43頁），且有告訴人戊○○提出之澄清綜合醫院診斷證明書、霧峰澄清醫院診斷證明書、當日傷勢相片在卷（偵卷第24頁、警卷第27頁、第30頁），並有扣案即被告乙○○、甲○○所持用以毆打戊○○所用之木棍、磚塊扣案可稽。
被告乙○○、甲○○二人既共同以上揭方式毆打傷害戊○○，並公然侮辱戊○○，其二人間具傷害及公然侮辱之犯意聯絡亦明。被告乙○○、甲○○上揭傷害、公然侮辱犯行均堪認定。
（二）至被告乙○○雖於警詢及原審辯稱：戊○○胸口的傷是原來的舊傷，不是伊打的云云，及於原審及本院辯稱：戊○○受的傷，腳的部分伊承認是伊打的，其他部分伊否認是伊打的云云，於本院與戊○○對質中復稱：「沒有打你也知道」（見本院卷第52頁反面），及被告甲○○辯稱：伊僅用手壓住戊○○的脖子；戊○○去拉伊母親的手，要把伊母親的手弄斷，伊和乙○○才會去拉戊○○云云，惟查，告訴人戊○○當日受毆打之情形，業據告訴人戊○○前揭指訴及證人己○○證述在卷，又告訴人戊○○當日所受之傷勢，有上開診斷證明書及傷勢相片可佐，均如前述，被告甲○○自應就告訴人戊○○當日所受之全部傷勢負其罪責，被告甲○○猶否認除壓住戊○○脖子以外之傷害犯行，尚非可採；又告訴人戊○○當日之傷勢既係被告乙○○、甲○○二人所共同造成，縱其前曾胸部受有舊傷，惟當日既遭被告乙○○、甲○○再毆打，且將戊○○壓在鐵架上，因之致告訴人戊○○任何舊有傷勢復發，仍係被告乙○○、甲○○當日所造成，此亦據告訴人戊○○並於原審 陳明 ：「（提示偵卷P24診斷證明書，澄清醫院101年5月21號開立的診斷證明書，上面記載你是胸壁挫傷，並胸口閉鎖性骨折，你的傷勢是否是5月19號所受之傷害？提示並告以要旨）原來就有，但是已經快好了，經過甲○○壓的時候，再一次的更疼痛。（所以你本來胸部是否確實有因為車禍受傷？）是。（是何時受傷的？）100年9月18號。（後來到本件101年5月19號時，你稱因為乙○○、甲○○傷害的事件，所以傷勢又加重？）是。（為何5月19號診斷證明書沒有記載胸部的傷勢，5月21號的診斷證明書才有？）5月19號在霧峰澄清醫院分院，他們的儀器不精良，所以我有附帶轉診單，轉診醫師才寫轉診單叫我到台中的澄清醫院驗傷。」等語在卷（原審卷第218頁），尚難因告訴人戊○○胸口曾有舊傷，遽即認當日胸部未再受傷，是被告乙○○猶否認戊○○除腳部分以外之傷勢係其所造成云云，顯非可採，尚難為任何有利被告乙○○之認定，併此敘明。再被告甲○○雖一度辯稱：戊○○去拉伊母親的手，要把伊母親的手弄斷，伊和乙○○才會去拉戊○○云云（原審卷第38頁），然查，被告甲○○當時並非僅拉開戊○○，而係持磚塊壓制戊○○胸部等情，已如前述，是被告甲○○此部分所辯，亦難為任何有利被告乙○○、甲○○之認定。
四、本件事證明確，被告戊○○、乙○○、甲○○3人前揭犯行均堪認定。本件事證已明，被告戊○○於本院與告訴人丁○○及被告乙○○、甲○○3人對質後，再請求隔離對質，本院認被告戊○○認與告訴人丁○○及被告乙○○、甲○○3人已於本院行對質，且上開事證已至臻明確，本院認並無再隔離對質之必要，附此敘明。
（貳）論罪科刑
一、核被告戊○○如犯罪事實一之傷害他人身體所為，及被告乙○○、甲○○如犯罪事實二之毆打他人之所為，各均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪；被告戊○○如犯罪事實一之公然辱罵部分及被告乙○○、甲○○如犯罪事實二之公然辱罵之所為，均係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。被告乙○○、甲○○就上開傷害、公然侮辱犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第23293號移送併案意旨書所示被告乙○○、甲○○傷害、公然侮辱之事實，與本件係同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。又被告戊○○所犯傷害罪及公然侮辱罪間，被告乙○○、甲○○所犯傷害罪及公然侮辱罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至被告戊○○雖有精神官能性憂鬱症及恐慌症，有衛生署玉里醫院101年7月12日之診斷證明書可佐（偵卷第25頁），惟由被告戊○○尚能明確記憶及有條理陳述自己於101年5月19日之事發經過，參以其歷次開庭均能冷靜應訊且應答自如，有被告戊○○警詢、偵訊及原審筆錄在卷可佐，被告戊○○上開精神疾病，並未致辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力有所欠缺或顯著減低之情形，併此敘明。
二、原判決認被告戊○○傷害丁○○、公然侮辱丁○○部分以及被告乙○○、甲○○公然侮辱戊○○部分，均罪證明確，適用刑法第28條、第277條第1項、第309條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1之規定，並爰審酌被告戊○○前曾有賭博、違反商標法前科，素行非良，被告乙○○、甲○○並無前科，素行良好，又被告戊○○僅因細故口角，竟先對年齡已67歲之長姊丁○○口出侮辱惡言，復遇年老體弱之丁○○打其耳光，遂動手大力推打年齡已67歲之長姊即被害人丁○○使之受傷，且使丁○○受有如犯罪事實欄一所載之傷勢，其後並住院5日，再被告乙○○、甲○○知悉母親受侮辱及遭戊○○推打受傷，遂心起不平，對戊○○為公然侮辱，再考被告戊○○、乙○○、甲○○間係親戚，未能珍惜親戚間血緣之緣分，以理性溝通解決紛爭，被告戊○○反毆打及公然侮辱丁○○、乙○○、甲○○公然侮辱戊○○各該，致丁○○所受之傷害程度，又所為之侮辱言詞所分別致被害人戊○○、丁○○受辱之損害，復其等各開犯行之手段、方法及犯後態度等一切情狀，就被告戊○○公然侮辱部分量處拘役15日，並諭知易科罰金之折算標準，對被告戊○○傷害部分量處有期徒刑叁月，並諭知易科罰金之折算標準，對被告乙○○、甲○○公然侮辱部分，均各量處量處拘役15日，且均諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。原審法院檢察署檢察官就原審判決關於被告戊○○傷害丁○○、公然侮辱丁○○部分以及被告乙○○、甲○○公然侮辱戊○○部分上訴暨據告訴人丁○○之請求檢察官對被告戊○○傷害丁○○、公然侮辱丁○○部分以及據告訴人戊○○之請求檢察官對被告乙○○、甲○○公然侮辱戊○○部分上訴主張略以：告訴人丁○○係被告戊○○之姐姐，被告戊○○因細故公然侮辱告訴人在先，告訴人戊○○因受辱而掌摑被告戊○○耳光(未成傷)，被告戊○○未慮及告訴人丁○○為其胞姐，且年已67歲，竟推打告訴人之胸口，致其往後倒地，受有頭部外傷併後枕血腫、頸部、下背部挫傷、胸部瘀挫傷及多處擦傷之傷害。告訴人丁○○因上開傷勢急診住院，出院後復追蹤治療6次，被告戊○○迄未有道歉悔悟之意，原審所為上開公然侮辱部份拘役15日及傷害告訴人部份有期徒刑3月之量刑尚嫌過輕。又告訴人戊○○係被告甲○○、乙○○兄弟之親舅舅，被告二人未能珍惜親戚間血緣之關係，原審判決被告甲○○、乙○○公然侮辱人部份拘役15日量刑亦嫌過輕等語，指摘原判決關於被告戊○○傷害丁○○、公然侮辱丁○○部分以及被告乙○○、甲○○公然侮辱戊○○部分不當。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。經查：本件原判決業已審酌上開所列之各項情狀，予以對被告戊○○傷害丁○○、公然侮辱丁○○部分以及被告乙○○、甲○○公然侮辱戊○○部分為量刑，顯均已詳細斟酌刑法第57條所列各項情節而為量刑，並未逾越法定刑度，又非濫用其自由裁量之權限，尚難指為違法。原審法院檢察署檢察官就原審判決關於被告戊○○傷害丁○○、公然侮辱丁○○部分以及被告乙○○、甲○○公然侮辱戊○○部分上訴以及告訴人丁○○之請求檢察官對被告戊○○傷害丁○○、公然侮辱丁○○部分以及據告訴人戊○○請求檢察官對被告乙○○、甲○○公然侮辱戊○○部分上訴均無理由，應予駁回。被告戊○○上訴主張其並未傷害丁○○云云，指摘原審判決關於被告戊○○傷害丁○○部分不當，惟如前理由欄貳（壹）二所述，被告戊○○確有傷害丁○○至臻明確，原判決關於被告戊○○傷害丁○○部分並無何不當之處，被告戊○○此部分之上訴亦無理由，應予駁回。另就被告戊○○公然侮辱丁○○部分上訴，惟並未指出原審判決關於被告戊○○公然侮辱丁○○部分有何違誤之具體上訴理由，被告戊○○關於原審判決此部分之上訴，亦無理由，亦應予以駁回。
三、原判決認被告乙○○、甲○○傷害戊○○部分，均罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟戊○○係被告乙○○、甲○○之母舅，雖被告乙○○、甲○○此部分所為係因心疼母親丁○○遭戊○○公然侮辱及傷害，但被告乙○○、甲○○不僅共同傷害戊○○，被告乙○○更持木棍毆打戊○○，造成戊○○受有上唇、右肩、背部擦挫傷、左肘、雙膝、右小腿、左足多處擦挫傷及腦震盪並有意識喪失及胸壁挫傷併胸骨閉鎖性骨折之傷害，原判決僅量處被告乙○○、甲○○2人有期徒刑之最低刑度有期徒刑2月，比諸本案戊○○與丁○○係姐弟，戊○○並未持任何木棍，僅出手推丁○○之傷害手段，原審即量處有期徒刑3月，原審對被告乙○○、甲○○共同傷害僅量處有期徒刑2月，尚屬過輕，而有未洽。原審法院檢察署檢察官就原審判決關於被告乙○○、甲○○傷害戊○○部分上訴以及據告訴人戊○○之請求檢察官對被告乙○○、甲○○傷害戊○○部分上訴主張略以：告訴人戊○○係被告甲○○、乙○○兄弟之親舅舅，被告甲○○、乙○○二人未能珍惜親戚間血緣之關係，反共同毆打戊○○，造成戊○○受有上唇、右肩、背部擦挫傷、左肘、雙膝、右小腿、左足多處擦挫傷及腦震盪並有意識喪失及胸壁挫傷併胸骨閉鎖性骨折之傷害，原審對被告甲○○、乙○○傷害戊○○部分，量刑尚屬過輕等語，指摘原審判決關於被告被告乙○○、甲○○傷害戊○○部分不當，即有理由，原審判決關於被告乙○○、甲○○傷害戊○○部分既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告乙○○、甲○○傷害戊○○部分撤銷，爰審酌甲○○知悉母親受侮辱及遭戊○○推打受傷，遂心起不平，對戊○○為傷害，再考量被告乙○○、甲○○與戊○○間係親戚，戊○○更係被告乙○○、甲○○之母舅，被告乙○○、甲○○未能珍惜親戚間血緣之緣分，以理性與母舅溝通解決紛爭，反毆打母舅戊○○，致母舅戊○○受有上唇、右肩、背部擦挫傷、左肘、雙膝、右小腿、左足多處擦挫傷及腦震盪並有意識喪失及胸壁挫傷併胸骨閉鎖性骨折之傷害程度，及犯行之手段、方法及犯後態度等一切情狀，就被告乙○○、甲○○傷害戊○○部分，量處有期徒刑
3月，並諭知易科罰金之折算標準。又扣案之木棍、磚塊係被告乙○○、甲○○犯本件傷害犯行所用之物，惟並非係被告乙○○、甲○○所有之物，業據被告乙○○、甲○○於原審陳明在卷（原審卷第143頁），復無積極證據證明係被告乙○○、甲○○所有之物，自不予宣告沒收，併此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○於上開犯罪事實欄二乙○○、甲○○毆打被告戊○○罷手後，被告戊○○即基於傷害他人身體之犯意，於101年5月19日上午8時許，在上開地點，徒手將乙○○壓在地上，致乙○○受有右臉、雙膝、右手多處擦挫傷之傷害，因認被告戊○○此部分涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌。
二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度臺上字第4761號判決意旨參照）。又有罪判決犯罪構成要件之事實屬應經嚴格證明之事項，是其所憑認定之依據，自須具備證據能力且經踐行合法證據調查程序，此觀刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項規定即明。諭知被告無罪之判決，並未認定被告犯罪，自無所謂犯罪事實，原判決所援引為對被告有利之證據，或被彈劾之檢察官所提對被告不利之證據，既均非作為認定犯罪事實之基礎，並不以有證據能力為必要，原判決未就此部分證詞之證據能力為不必要之說明，亦無理由不備之違誤（最高法院100年度臺上字第5498號判決意旨參照）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告戊○○涉傷害乙○○之犯行，無非以乙○○於警詢之指訴及霧峰澄清醫院診斷證明書為其主要論據，惟查：訊據被告戊○○堅決否認涉有上開傷害乙○○之犯行，辯稱：伊已經被乙○○、甲○○打了，而且打到連棍子都斷了，且被追到馬路一直打，伊沒有還手機會，即使乙○○、甲○○沒有拿兇器的話，依照伊之身體狀況，伊根本沒有辦法抵抗等語。
五、經查：證人己○○於本院審理時證稱：「（被告戊○○問：你在派出所做筆錄時，你說警察問你甲○○、乙○○打我時，你說我有還手，你說你有用肢體形容的方式向警察說明何謂『還手』？）我看到時是他們拿棍子打你戊○○，而你雙手在撥、抵擋，人基於本能，會有抵擋的動作或是閃避。
（被告戊○○問：第一，我到底他打我時，你說我還手，我到底是保護自己還是和他們相爭？第二，乙○○說他受傷是因為我打的，到底你看到的情形是否我有打他？還是沒有？）我沒有看到，他拿棍子打他時我有看到，但因為我一個女人很緊張，沒有很仔細看，現場我是看到他從車上拿棍子下來就開始打，後來棍子斷成兩截。中間過程我沒有詳細看到，檢察官問我時我也有說明。」等語（見本院卷第48頁），依證人己○○之證述，被告戊○○於遭棍子毆打到斷成兩截，仍僅以雙手撥、抵擋，係基於本能之抵擋的動作或是閃避，與被告戊○○上開辯稱：打到連棍子都斷了，而且被追到馬路一直打，伊沒有還手機會等語相符。且告訴人乙○○於原審證稱稱：「我受傷就是因為我跟戊○○打架，……（你們在打架的時候，你是如何受傷的？）他就把我壓在地上。……（你跟甲○○，是否有甲○○先拿磚頭壓住戊○○的頸部，然後你有拿木棍去打戊○○？）對，這是一開始的時候，之後就收手、暫停了。……（後來你們停手之後，戊○○才又跟你再打起來？）對。（戊○○跟你打起來，他是怎樣打你？）就是在馬路上拉拉扯扯。（他是否徒手打你？）對，那時候我也沒有帶兇器，沒有拿木棍。（戊○○他是徒手打你哪裡，讓你受傷？）他壓我的手，還有把我壓在馬路上。（把你的手壓在馬路上、身體壓在馬路上？）對，把我的頭壓在柏油路上。」、「（你就是記得戊○○把你壓在馬路跟水溝蓋的旁邊的地上？）對。」、「（是否直接將你壓在地上？）對。」等語（見原審卷第200至202頁），僅證述戊○○壓伊之手，並未證述被告戊○○出手毆打乙○○，另霧峰澄清醫院診斷證明書所載乙○○所受之右臉、雙膝、右手多處擦挫傷之傷害，依乙○○於原審證稱：「是壓著去撞到的，撞到地上跟水溝，那個馬路旁邊就是有水溝蓋。」等語，以被告戊○○所為之壓制，既係避免再遭毆打，並非出於傷害，則乙○○被壓著撞到地上跟水溝，所受之傷害，即非出於被告戊○○之傷害行為至明。雖甲○○於原審另證稱：「（101年5月19號乙○○受傷的經過為何，為何乙○○會受傷？）因為戊○○跟乙○○在那邊拉扯的時候，戊○○把他摔到地上，臉才擦到水溝旁邊。（戊○○有無將乙○○壓在地上？）有，那時候已經在水溝旁邊。（乙○○他會受傷是否因為被戊○○壓在地上？）對。」、「（當時是否你跟乙○○，你拿磚塊壓住戊○○的頸部，後乙○○拿木頭打戊○○，導致戊○○受傷？）是。（既然你們兩人一起打戊○○，乙○○為何會受傷？）那是在外面，第二次了，他們兩個在那邊拉，我要去拉，但是拉不開。（你的意思是否你跟乙○○一起打戊○○這個事情已經結束了以後？）是。（相隔多久才發生戊○○打乙○○的事情？）差不多5、6分鐘，要出去外面要走了。」等語（原審卷第205至207頁），而證人丁○○於原審亦證稱：「戊○○就推乙○○，讓他的臉頰及手去撞到水溝的鐵板。然後戊○○又用手壓乙○○的脖子」等語（原審卷第44頁、第45頁），甲○○上開證稱「戊○○把他（指乙○○）摔到地上」以及丁○○證稱：「戊○○就推乙○○，讓他的臉頰及手去撞到水溝的鐵板」等語，與乙○○上開證稱：「他壓我的手，還有把我壓在馬路上」、「是壓著去撞到的，撞到地上跟水溝，那個馬路旁邊就是有水溝蓋。」等語不符，乙○○並未指稱被告戊○○「把他（指乙○○）摔到地上」以及「推乙○○，讓他的臉頰及手去撞到水溝的鐵板」等語，以上開犯罪事實欄二所示乙○○、甲○○2人均分別持木棍及磚塊攻擊被告戊○○，公訴意旨亦載稱戊○○係在攻擊過程中徒手與乙○○拉扯，依上開證人己○○於本院審理之證述及乙○○、甲○○上開業經論罪科刑之傷害過程以及戊○○所受之傷害為上唇、右肩、背部擦挫傷、左肘、雙膝、右小腿、左足多處擦挫傷及腦震盪並有意識喪失及胸壁挫傷併胸骨閉鎖性骨折之傷害，被告戊○○壓制乙○○顯係出於避免再遭毆打，並非出於傷害至明。原審關於被告戊○○被訴傷害乙○○部分疏未詳予勾稽，予以論罪科刑，即有違誤，被告戊○○否認傷害乙○○，指摘原判決關於被告戊○○傷害乙○○部分，即有理由，原審法院檢察署檢察官就被告戊○○被訴傷害乙○○部分亦提起上訴，惟未說明任何上訴理由，原審法院檢察署檢察官就被告戊○○被訴傷害乙○○部分之上訴雖無理由，惟原審判決關於被告戊○○被訴傷害乙○○部分，既有違誤，自應由本院將原審原審判決關於被告戊○○被訴傷害乙○○部分予以撤銷改判，並諭知被告戊○○被訴傷害乙○○部分無罪。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301第1項，刑法第28條、第277條第1項、第309條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國102年5月30日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官劉榮服法官胡忠文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖家莉中華民國102年5月30日附錄論罪法條：
中華民國刑法第309條（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。