裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第623號刑事判決
裁判日期：民國102年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102 年度 上訴字第623號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告周振裕指定辯護人本院公設辯護人王金陵上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第463號中華民國102年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第135號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、周振裕（綽號「 阿裕 」）前⑴因違反肅清煙毒條例案件經臺灣臺中地方法院以82年訴字第4384號判決判處有期徒刑10年8月（販賣毒品9年、施用毒品3年4月，二罪併定），上訴後經本院以83年上訴字第1332號判決駁回上訴確定，自83年5月4日起算刑期，於88年5月6日縮短刑期假釋出監；又⑵因恐嚇取財案件經臺灣臺中地方法院以90年易字第3014號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元3百元折算1日，上訴後經本院以91年上易字第289號判決駁回上訴確定；又⑶因竊盜案件經臺灣臺中地方法院以90年易字第3887號判決判處有期徒刑1年10月，上訴後經本院以91年上易字第1076號判決駁回上訴確定；又⑷因詐欺等案件經臺灣臺中地方法院以91年易字第1175號判決判處有期徒刑1年6月（詐欺1年2月、洗錢防制法5月，二罪併定，上訴後經本院以91年上易字第1442號判決駁回上訴確定；又⑸因違反商業會計法案件經臺灣臺中地方法院以92年訴字第553號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元3百元折算1日確定，周振裕於⑴案假釋付保護管束期間，又犯⑵⑶⑷⑸罪，經撤銷假釋，於91年12月11日入監執行殘刑4年9月24日，再接續執行⑵⑶⑷⑸案，⑴⑵⑶⑷案後因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，經臺灣臺中地方法院於96年8月28日以96年聲減字第4167號減刑裁定各減為有期徒刑①9年（販賣毒品不得減刑）、②1年8月（施用毒品）、③2月（恐嚇取財）、④1年10月（竊盜逾1年6月不得減刑）、⑤7月（詐欺）、⑥2月15
日（洗錢防制法）、⑦2月（會計商業法），其中①②案合併定執行有期徒刑10年6月，其中③④⑤⑥⑦案合併定執行有期徒刑2年8月，上開徒刑接續執行，於98年5月13日因縮短刑期假釋出監，於98年11月22日假釋付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，仍不知悔改。
二、周振裕明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，詎其因沾染有施用毒品之惡習，經濟上無法支應，為牟取販賣第一級毒品海洛因差價之利益，以供應支付施用毒品之支出，遂基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之不詳廠牌行動電話內插其所有之門號0000-000000號SIM卡（未扣案）及借用不知情 廖順 利持用之門號0000-000000號行動電話，作為對外聯繫販賣第一級毒品海洛因交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，而分別於如附表編號1至4所示之時間、地點，以如附表編號1至4所示之聯絡方式，分別販賣如附表編號1至4所示之毒品海洛因價額予 嚴嘉 立、 王俊 傑，並收取如附表編號1至4所示之交易毒品所得。
三、嗣臺中市政府警察局警員獲報周振裕有販賣第一級毒品之嫌疑，依臺灣臺中地方法院核發之通訊監察書（100年聲監字第1496號），對周振裕持用之門號0000-000000號、0000-000000號行動電話進行通訊監察，通訊監察期間發現周振裕販賣第一級毒品予 嚴嘉立 及 王俊傑 ，而查悉上情。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局移送偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：本件被告周振裕（下稱被告）及辯護人對於本案證據能力部分均表示沒有意見（見本院卷第73頁），且查：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度臺上字第2786號判決意旨參照）。查本件證人即購毒者嚴嘉立、王俊傑於檢察官訊問時所具結之證詞，均未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官於偵查時不法取供，被告及辯護人於本院審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人非法取供之情形，則依前揭說明，上開證人即購毒者嚴嘉立、王俊傑於檢察官訊問時具結所為之陳述，均有證據能力。
二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度臺上字第2016號判決意旨可資參照）。本案所引用之臺灣臺中地方法院100年聲監字第1496號通訊監察書：監聽電話0000-000000、0000-000000（監察日期100年10月28日至100年11月25日），係由檢察官依法向法院聲請而核發，此有該通訊監察書及電話附表附卷可稽（見中市警刑五字第0000000000號卷第75至77頁），經本院審理時踐行提示並告以要旨之程序，檢察官、被告及辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
四、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告下列經本院所引用之於偵訊、原審審理時自白犯罪（包括部分自白）部分，被告及辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據，足認被告下列經本院所引用之於偵訊、原審審理時自白犯罪（包括部分自白）部分，其與事實相符者，自得為證據。
貳、關於實體認定部分：
一、就附表編號1販賣第一級毒品予嚴嘉立之犯行：
（一）被告於偵查中及原審審理時均坦承不諱（見101年偵字第135號卷第33頁反面、原審101年度訴緝字第389號第89頁反面）。
（二）此部分犯罪事實，經依法執行通訊監察後，於監察期間內錄得證人即購毒者嚴嘉立持用門號0000-000000行動電話與被告持用之門號0000-000000行動電話之通訊紀錄，其通訊監察譯文依時間順序排序如下（見101年度偵字第135號卷第41頁）：
┌──────┬─────┬──┬─────┬──────────────┐│時間│對象A│出入│對象B│內容摘要│├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│100年10月31│0000000000│←│0000000000│B： 裕兄 。││日09時58分45│（周振裕）││嚴嘉立（阿│A：你誰？││秒│││猴）│B：我 阿賢 的朋友，阿猴！我要││││││找你耶。││││││A：嗯，來中華路呀，我在中華││││││路 華碩 。││││││B：裕兄，那我到那打給你。││││││A：好。│├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│100年10月31│0000000000│←│0000000000│B：裕兄，我在華碩下面啦，阿││日10時25分36│（周振裕）││嚴嘉立（阿│猴！││秒│││猴）│A：你在下面？我在上面全家耶││││││。││││││B：我在紅綠燈口而已，馬上到││││││，不用1分鐘。││││││A：嗯。│└──────┴─────┴──┴─────┴──────────────┘
（三）證人即購毒者嚴嘉立於偵查中結證：「（提示門號0000-000000與門號0000-000000，於100年10月31日9時58分45秒至10時25分36秒之通訊監察譯文，該通聯是你與何人之對話？譯文內容所指為何？）我打電話給『阿裕』，要跟他買1000元海洛因，有交易成功，地點在中華 路華碩 電腦下方的全家便利超商前面，我騎機車去，我到時『阿裕』已經坐在車子裡面等我，他是一個人開車來，我打給他，他說他已經到了，我就坐上他的車，跟他交易1000元的海洛因，錢我有給他，他一樣將海洛因塞在吸管裡給我。」等語（見101年度偵字第135號卷第46、47頁），核與上開通訊監察譯文相符，足認被告前開不利於己之自白應與事實相符，堪予採信。
二、就附表編號2販賣第一級毒品予嚴嘉立之犯行：
（一）被告於偵查中及原審審理時均坦承不諱（見101年偵字第135號卷第33頁反面、原審101年度訴緝字第389號第89頁反面）。
（二）此部分犯罪事實，經依法執行通訊監察後，於監察期間內錄得證人即購毒者嚴嘉立持用門號0000-000000行動電話與被告借用 廖順利 之門號0000-000000行動電話之通訊紀錄，其通訊監察譯文依時間順序排序如下（見101年度偵字第135號卷第40頁）：
┌──────┬─────┬──┬─────┬──────────────┐│時間│對象A│出入│對象B│內容摘要│├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│100年11月1日│0000000000│←│0000000000│（A周振裕接聽）││9時0分50秒│（廖順利）││嚴嘉立（阿│………│││││猴）│B：不會啦，「 阿輝 」，你相信││││││我啦，我3-4點會拿過去給你││││││啦，我不會給人家騙那個1千││││││的，我不會啦，「阿輝」你││││││相信我，我每天都在用的，││││││我不會去給人家騙那1千的啦││││││。││││││A：你現在聽我說。││││││B：對。││││││A：什麼多話都不用講。││││││B：好。││││││A：「阿輝」他還是要問我。││││││B：對。││││││A：我誰你知否？││││││B：阿，「裕兄」喔。││││││A：對。││││││B：恩。││││││A：你要過來拿。││││││B：好，「裕兄」我要過去哪裡││││││拿？││││││A：「清新」。││││││B：阿。││││││A：清新。││││││B：喔好，「裕兄」我知道，好││││││好。││││││A：好。││││││B：我到了再打。││││││A：好。│├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│100年11月1日│0000000000│←│0000000000│（A周振裕接聽）││9時28分44秒│（廖順利）││嚴嘉立（阿│B：喂，「裕兄」我「阿猴」。│││││猴）│A：恩。││││││B：「裕兄」我在清新。││││││A：恩好。│└──────┴─────┴──┴─────┴──────────────┘
（三）證人即購毒者嚴嘉立於偵查中結證：「（提示門號0000-000000與門號0000-000000，於100年11月1日9時0分50秒至9時28分44秒之通訊監察譯文，該通聯是你與何人之對話？譯文內容所指為何？）我要打電話找『阿輝』，但電話是『阿裕』接的，我跟『阿裕』講我要拿1000元的海洛因，可是我現在沒有錢要先欠著，『阿裕』有同意，我和『阿裕』約在林森路與五權路口的一家清心飲料店前碰面，我騎機車去，『阿裕』從巷子走出來，『阿輝』沒有跟他來，他自己一個人來，他有將塞在吸管裡的海洛因給我，隔天『阿裕』跟我約在中華路見面，我就有把這次1000元的海洛因錢交給他。」等語（見101年度偵字第135號卷第46頁），核與上開通訊監察譯文相符，足認被告前開不利於己之自白應與事實相符，堪予採信。
三、就附表編號3販賣第一級毒品予王俊傑之犯行：
（一）被告於偵查中及原審審理時均坦承不諱（見101年偵字第135號卷第33頁反面、原審101年度訴緝字第389號第90頁）。
（二）此部分犯罪事實，經依法執行通訊監察後，於監察期間內錄得證人即購毒者王俊傑持用門號0000-000000行動電話與被告持用之門號0000-000000行動電話之通訊紀錄，其通訊監察譯文依時間順序排序如下（見101年度偵字第135號卷第75頁）：
┌──────┬─────┬──┬─────┬──────────────┐│時間│對象A│出入│對象B│內容摘要│├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102年10月28│0000000000│←│0000000000│B：喂，裕兄！││日16時13分48│（周振裕）││（王 俊杰 ）│A：嗯。││秒││││B：俊杰啦，帶1個。││││││A：啥？││││││B：帶1個啦，1個啦！││││││A：好。││││││B：一樣到那嗎？││││││A：清心咩。│├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102年10月28│0000000000│←│0000000000│B：喂，清新啦。││日16時38分43│（周振裕）││（ 王俊杰 ）│A：嗯。││秒│││││├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102年10月28│0000000000│←│0000000000│B：裕兄，2個啦，趕一下。││日16時41分59│（周振裕）││（王俊杰）│A：好啦。││秒│││││││││││└──────┴─────┴──┴─────┴──────────────┘
（三）證人即購毒者王俊傑於偵查中結證：「（提示0000-000000與門號0000-000000，於100年10月28日監聽譯文內容為何意？）是我跟阿裕的通話內容，我們在聯絡購買毒品事宜，電話中提到『2個啦』，就是要買2000元毒品海洛因，後來我們約在林森路上清心茶坊交易。我當天有跟阿裕買毒品海洛因2千元，我有交付2千元給阿裕，阿裕有交2包毒品海洛因給我，我拿到毒品海洛因有施用，我確定我購買的毒品就是海洛因。」等語（見101年度偵字第135號卷第93、94頁），核與上開通訊監察譯文相符，足認被告前開不利於己之自白應與事實相符，堪予採信。
四、就附表編號4販賣第一級毒品予王俊傑之犯行：
（一）被告於偵查中及原審審理時均坦承不諱（見101年偵字第135號卷第33頁反面、原審101年度訴緝字第389號第90頁）。
（二）此部分犯罪事實，經依法執行通訊監察後，於監察期間內錄得證人即購毒者王俊傑以市內電話00-00000000與被告持用之門號0000-000000行動電話之通訊紀錄，其通訊監察譯文依時間順序排序如下（見101年度偵字第135號卷第75頁）：
┌──────┬─────┬──┬─────┬──────────────┐│時間│對象A│出入│對象B│內容摘要│├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102年10月29│0000000000│←│0000000000│B：裕兄，俊杰啦。││日13時29分04│（周振裕）││（王俊杰）│A：怎麼樣？││秒││││B：現在去找你喔。││││││A：好啊。││││││B：清新啦。││││││A：多少。││││││B：…2個。││││││A：嗯。│├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102年10月29│0000000000│←│0000000000│B：喂，我到了，清新。││日13時51分38│（周振裕）││（王俊杰）│A：嗯。││秒│││││└──────┴─────┴──┴─────┴──────────────┘
（三）證人即購毒者王俊傑於偵查中結證：「（提示00-00000000與門號0000-000000，於100年10月29日監聽譯文內容為何意？）是我跟阿裕的通話內容，我們在聯絡購買毒品事宜，電話中提到『2個』，就是要買2000元毒品海洛因，後來我們約在林森路上清心茶坊交易。我當天有跟阿裕買毒品海洛因2千元，我有交付2千元給阿裕，阿裕有交2包毒品海洛因給我，我拿到毒品海洛因有施用，我確定我購買的毒品就是海洛因。」等語（見101年度偵字第135號卷第94頁），核與上開通訊監察譯文相符，足認被告前開不利於己之自白應與事實相符，堪予採信。
五、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本案被告分別所為上開販賣第一級毒品海洛因予嚴嘉立、王俊傑之犯行，雖無從察知其販賣毒品確實得利之情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖，係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而認定無營利之意思。本案被告確有分別販賣第一級毒品海洛因予嚴嘉立、王俊傑之行為，均屬有償行為，被告均係親自在特定約定地點交付毒品並收取價款，考量社會大眾均知買賣第一級毒品海洛因係非法行為之客觀社會環境，且被告亦無任何動機，甘冒重刑而以原價轉讓第一級毒品海洛因予上開購毒者，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意而販賣第一級毒品海洛因，要無疑義。
六、綜上所述，本案事證明確，被告就附表編號1至4所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，均洵堪認定。
參、論罪科刑：
一、核被告分別就如附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告就附表編號1至4所示分別販賣毒品海洛因予嚴嘉立、王俊傑等人前所持有第一級毒品之低度行為，應均為其等販賣第一級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。再者，被告分別就附表編號1至4所示各次販賣毒品海洛因之犯行，均犯意個別，行為時間、空間互殊，均應分論併罰。
二、被告前有犯罪事實欄一、所載之前科事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定係不得加重，故僅就罰金刑部分加重之。
三、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決參照）。查被告就附表編號1至4所示各次販賣毒品海洛因犯行，均於偵查、原審審理時坦白承認，從而，被告就附表編號1至4所示各次販賣毒品海洛因之犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。上開被告刑有加重及減輕者，依法先加後減之，即就法定刑為罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑。
四、又按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法目的，在利用減免其刑之寬典，鼓勵製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生。該項所稱「因而查獲」，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，即符合該條減免其刑之規定。惟若其所供並因而查獲之其他正犯或共犯所涉案件被判決無罪之情況下，是否有減免其刑之適用，仍應視其無罪之原因，究係供出者故意虛構犯罪情節，或係公訴人怠於舉證，以致所提證據不足以證明犯罪，抑或其他原因，致使該案其他正犯或共犯獲判無罪，不能一概因其他正犯或共犯被判決無罪，即遽認無上開法條之適用。故凡供出者並非為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理者，則縱該被查獲之其他正犯或共犯嗣後被判決無罪，仍應有前揭減輕或免除其刑條文之適用（最高法院100年台上字第6027號判決意旨參照）。又按被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（最高法院101年台上字第156號判決意旨參照）。經查，被告另案涉犯於100年11月1日、100年11月5日、100年11月7日、100年11月8日、100年11月9日分別販賣第一級毒品海洛因予 陳智偉 、 郭建良 、 蔡國強 、 施建峰 、 王銘忠 等人，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年偵字第24610、26774號起訴，而由臺灣臺中地方法院以100年訴字第3344號案件審理【業於101年2月9日審結判處有期徒8年，上訴後經本院以101年上訴字第489號判決及最高法院以101年台上字第2799號判決上訴駁回確定】。被告於該案件在100年11月9日查獲後，即供出毒品來源係 林志銘 ，承辦該案件之臺灣臺中地方法院檢察署檢察官即提訊林志銘，林志銘亦承認販賣毒品海洛因予被告，於101年1月19日以臺灣臺中地方法院檢察署100年偵字第27345號、101年偵字第38號、541號、1281號、1282號案件起訴林志銘販賣毒品海洛因，承審臺灣臺中地方法院100年訴字第3344號案件之法官，向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官函詢被告是否符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源查獲上手之情形，經檢察官回覆：「本署檢察官依周振裕之明確指訴，得以迅速查得林志銘此部分之犯行，本件應有因而查獲上手之情。」，此有臺灣臺中地方法院檢察署中檢輝露100偵24610字第151877號函在卷足憑（見原審101年訴緝字第389號卷第67頁），被告因而於臺灣臺中地方法院100年訴字第3344號案件中認均符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定而減輕其刑。本件被告所犯如附表編號1至4所示販賣時間分別為101年10月28日、101年10月29日、101年10月31日、101年11月1日，業經被告於原審供稱：「（你之前在警方調查時及檢察官偵訊中，你施用毒品的來源是向林志銘所購買，本件被起訴你販賣毒品予嚴嘉立及王俊傑，海洛因也是向林志銘所購買的嗎？）都一樣，我是先認識 何志賢 ，再認識林志銘，實際上林志銘跟何志賢都一起販賣毒品，原先我都是找何志賢，都是林志銘在跟我接觸。」等語（見原審101年訴緝字第389號卷第89頁），並經證人林志銘於原審結證屬實（見同上卷第87頁反面）。又經本院查詢林志銘關於販賣毒品案件之相關判決，林志銘除曾分別於100年11月3日、100年11月6日、100年11月9日各販賣毒品海洛因予被告一次，每次交易金額均高達21,000元，此有本院101年上訴字第1358號刑事判決附卷可稽（見本院卷第47至51頁），另林志銘分別於100年7月6日5時39分許、100年7月6日22時20分許、100年7月7日14時27分許，亦各販賣毒品海洛因予被告一次，每次交易金額高達21,000元、11,000元、21,000元，此有臺灣臺中地方法院101年訴字第689號、1949號判決在卷可稽（見本院卷第52至70頁），是被告供承林志銘係其毒品來源之上手，所言非虛，且比對上開判決之交易期間，林志銘與被告交易期間，自100年7月6日起持續至100年11月9日止，被告於本件所犯附表編號1至4之犯罪時間為100年10月28日、100年10月29日、100年10月31日、100年11月1日，亦包括在100年7月6日至100年11月9日內，被告每次交易之金額均為萬元以上，是被告供稱其自100年7月6日至100年11月9日期間之固定上手係林志銘，堪可採信。惟被告另案之臺灣臺中地方法院100年訴字第3344號案件係於100年11月9日查獲到案，被告因而得以在該案件甫查獲時及時向承辦之檢察官供出毒品來源，惟本件被告係於100年12月8日始製作調查筆錄，斯時另案之檢察官已因被告之供述查悉林志銘係被告之上手，被告販賣時間在後之行為因先行起訴得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，販賣時間在前之行為因後行起訴反而無法享有毒品危害防制條例第17條第1項規定之寬典，對被告之權益自有影響，故為保障被告之訴訟防禦權，就附表編號1至4所示販賣第一級毒品之犯行，既因其於臺灣臺中地方法院100年訴字第3344號案件中供述毒品來源而破獲林志銘之販毒犯行，且本件與該案件之犯罪時日重疊連續，爰依毒品危害防制條例第17條第1項：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之規定適用，而均予遞減輕其刑（被告上開刑有加重及減輕者，並依法先加後遞減之，即就法定刑為罰金刑部分應依法先加後遞減之，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予遞減輕其刑）。
五、按刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2」，另同法第71條第2項規定「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」又同時有修正後毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」及第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之減輕原因，依刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同法條第1項遞減其刑（最高法院99年臺上字第203號、99年臺上字第1380號判決意旨參照）。被告所犯如附表編號1至4所示四罪，同時有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減刑規定適用，應先適用同法第17條第2項規定減輕其刑，再依同法條第1項規定遞減輕其刑（被告上開刑有加重及減輕者，依法先加後減之，即就法定刑為罰金刑部分應依法先加後遞減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分僅予以遞減其刑）。
六、復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院88年度臺上字第1862號、95年度臺上字第6157號意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑（除併科罰金刑部分外）為「死刑、無期徒刑」，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告所犯如附表編號1至4所示之販賣第一級毒品罪，其法定最輕本刑為無期徒刑，被告合於同條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第65條第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為15年以上有期徒刑；再依同條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕其刑之規定，經遞減其刑後，其法定最低度刑，已可減至5年以上有期徒刑（該條項有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，可減至三分之二），認被告就附表編號1至4所示之販賣第一級毒品罪，於適用前述法定減輕事由減輕其刑後，已無法重情輕之情形，亦無顯可憫恕之情狀，故不再依刑法第59條規定遞減其刑，併予敘明。
七、原審法院審酌被告販賣第一級毒品海洛因牟利，嚴重戕害國人身體健康，減損國力，所生危害非輕，惟被告迭於偵查及原審審理時均坦承犯行，犯罪後態度良好，僅販賣毒品予嚴嘉立及王俊傑二人，並其販賣毒品之數量及販賣金額，尚非甚鉅，暨其國中肄業之智識程度及職業為服務業之生活狀況等一切情狀，依毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款等規定，就主刑部分判處被告如附表編號1至4所犯罪名及處刑欄所示之刑，另就從刑部分分別以：⑴未扣案之插用門號0000-000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有之物，且係供本案犯如附表編號1、3、4販賣海洛因所用之物，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第90頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯之如附表編號1、3、4主文項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時追徵其價額；⑵被告所犯附表編號1至4所示販賣第一級毒品罪所得財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因前揭犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各犯之如附表編號1至4主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項規定以財產抵償之，而分別為從刑之諭知，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當。
八、檢察官上訴意旨以原判決適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑不當及定執行刑部分量刑太輕為由，提起上訴云云。惟被告所犯附表編號1至4所示販賣第一級毒品罪，應符合毒品危害防制條第17條第1項之減刑規定，詳如前述，是原審依法減輕其刑，並無不當。又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例要旨參照）。又刑罰之量定，為事實審法院自由裁量之職權，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院97年度臺上字第3096號、97年度臺上字第2615號判決要旨參照）。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。刑法第51條第5款定有明文。本案原審判決就被告所犯如附表編號1至4所示之四罪，主刑部分宣告被告應執行刑為有期徒刑8年，並無違反量刑外部界限、比例原則或平等原則之情事，自難指為違法。是檢察官上訴意旨指摘原判決適用毒品危害防制條第17條第1項減輕刑度為不當及量刑輕重失衡，均非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國102年5月30日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官張智雄法官廖穗蓁附表：
┌──┬───┬───┬────┬──────┬───┬──────────┐│編號│販賣對│交易時│交易地點│聯絡方式│交易金│所犯罪名及應處之刑（│││象│間│││額│含從刑）│├──┼───┼───┼────┼──────┼───┼──────────┤│1│嚴嘉立│100年│臺中市中│嚴嘉立以門號│海洛因│周振裕販賣第一級毒品││││10月○○○區○○路│0000-000000│1千元│，累犯，處有期徒刑伍││││日10時│上之全家│號行動電話，││年陸月。未扣案之販賣││││25分36│便利商店│與周振裕持用││第一級毒品所得新臺幣││││秒稍後│旁│之門號0952-6││壹仟元沒收，如全部或││││││84668號行動││一部不能沒收時，以其││││││電話聯絡，約││財產抵償之。未扣案之││││││定在前開時、││不詳廠牌行動電話壹支││││││地交易毒品。││（含門號0000-000000S││││││周振裕交付毒││IM卡壹張）沒收，如全││││││品海洛因1包││部或一部不能沒收時，││││││，嚴嘉立當場││追徵其價額。││││││交付1千元。│││├──┼───┼───┼────┼──────┼───┼──────────┤│2│嚴嘉立│100年│臺中市西│嚴嘉立以門號│海洛因│周振裕販賣第一級毒品││││11○○○區○○路│0000-000000│1千元│，累犯，處有期徒刑伍││││日9時│與五權路│行動電話，與││年陸月。未扣案之販賣││││28分44│口清心飲│周振裕持用以││第一級毒品所得新臺幣││││秒稍後│料店旁│向不知情廖順││壹仟元沒收，如全部或││││││利借用之0932││一部不能沒收時，以其││││││-250377號行││財產抵償之。││││││動電話聯絡，││││││││約定在前開時││││││││、地交易毒品││││││││。周振裕交付││││││││毒品海洛因1││││││││包，嚴嘉立於││││││││翌日在臺中市││││││││中華路交付1││││││││千元。│││├──┼───┼───┼────┼──────┼───┼──────────┤│3│王俊傑│100年│臺中市西│王俊傑以門號│海洛因│周振裕販賣第一級毒品││││10月○○○區○○路│0000-000000│2千元│，累犯，處有期徒刑伍││││日16時│與五權路│號行動電話，││年陸月。未扣案之販賣││││41分59│口之清心│與周振裕持用││第一級毒品所得新臺幣││││秒稍後│飲料店旁│之門號0952-6││貳仟元沒收，如全部或││││││84668號行動││一部不能沒收時，以其││││││電話聯絡，約││財產抵償之。未扣案之││││││定在前開時、││不詳廠牌行動電話壹支││││││地交易毒品。││（含門號0000-000000S││││││周振裕交付毒││IM卡壹張）沒收，如全││││││品海洛因2包││部或一部不能沒收時，││││││，王俊傑當場││追徵其價額。││││││交付2千元。│││├──┼───┼───┼────┼──────┼───┼──────────┤│4│王俊傑│100年│臺中市西│王俊傑以市內│海洛因│周振裕販賣第一級毒品││││10月○○○區○○路│電話00-00000│2千元│，累犯，處有期徒刑伍││││日13時│與五權路│294，與周振││年陸月。未扣案之販賣││││51分38│口之清心│裕持用之門號││第一級毒品所得新臺幣││││秒稍後│飲料店旁│0000-000000││貳仟元沒收，如全部或││││││號行動電話聯││一部不能沒收時，以其││││││絡，約定在前││財產抵償之。未扣案之││││││開時、地交易││不詳廠牌行動電話壹支││││││毒品。周振裕││（含門號0000-000000S││││││交付毒品海洛││IM卡壹張）沒收，如全││││││因2包，王俊││部或一部不能沒收時，││││││傑當場交付2││追徵其價額。││││││千元。│││└──┴───┴───┴────┴──────┴───┴──────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國102年5月30日本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。