裁判字號：最高行政法院87年判字第1217號判決
裁判日期：民國87年06月19日
裁判案由：有關營業事務
行政法院判決八十七年度判字第一二一七號
原告國王企業有限公司代表人甲○○
送達代收人 黃永琛 律師被告臺北市政府教育局右當事人間因有關營業事務事件，原告不服教育部中華民國八十六年四月八日台八六訴字第八五一○四七五七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣台北市政府警察局松山分局於民國八十五年六月八日一時在台北市○○路○段○○○號一樓臨檢原告經營之遊藝場，發現該遊藝場容留未滿十八歲少年在內打玩電動玩具，被告遂依遊藝場業輔導管理規則第十七條第三項規定，撤銷原告之營業許可。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，乃提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、本案發生時係在掃除不法電玩之際，各營業場所不論合法、非法均有警員二十四小時站崗，試問該案之父子進入本店時，為何均無其存在而放行，管區警員臨檢本店時，洽逢本案關係人尚差兩個月滿十八歲的未成年人在本店打電動玩具，然查當日該員係由其父親攜帶同來，本公司已依規定查詢其年齡，而其二人均聲稱已成年，加上另一人聲為該未成年人之父親，因為見有父親陪同前來，故本店不疑有他，原處分機關在不容業者申辯及對實際狀況的瞭解下，即率爾決定撤銷營業許可，顯然於法有違，同時行政法院對於依行政規則而撤銷營業許可之規定，依六十二年判字第三七○號、七十五年判字第一○八五號、七十七年判字第一○九七號判決，均否定其效力，應屬不法。二、電動玩具早已成為社會休閒生活之一部分，而教育部亦僅公告禁止陳列違法之賭博性電玩在案，因而有關益智性電玩本在合法授權範圍內，而合法電玩又區別為電動玩具與機動玩具之分﹖此二者對於未成年人身心發展究竟有何不良影響﹖事實上至今尚無任何定論的基礎下，即貿然指為有害身心之正常發展，如何能使人信服而無疑呢﹖如此那麼是否所有電腦的遊戲軟體都應為非法而予以全面查禁呢！三、關於本件被告主張遊藝場業輔導管理規則，係教育部本於職權訂頒之行政命令，而依鈞院五十二年判字第三一二號判例：「中央各部會主管事務依法發布之命令，與憲法或法律並無違反變更或牴觸者，參照中央法規標準法第六條及第七條之規定，自不能指為無效。．．．」，則在該命令未廢止前，原告不得逕行排斥不予適用，惟查：㈠按法律應經立法院通過，總統公布，關於人民之權利義務者，應以法律定之；而應以法律規定之事項，不得以命令定之，中央法規標準法第四條、第五條第二款及第六條定有明文。又許可證之發給，性質屬於禁止之解除，受許可者即得合法經營所許可之營業，如再予禁止（撤銷許可），即屬關於人民之權利義務者，應有法律之根據為必要，自不得以行政命令替代法律而作為吊銷許可證之法律依據，屢經鈞院著有七十五年判字第一○八六號、七十七年判字第一○九七號及七十七年判字第一六七四號裁判要旨足夠參酌。㈡查本件被告據以撤銷原告營業許可之遊藝場業輔導管理規則，暨係教育部訂頒之行政命令並非中央法規標準法第四條所稱之法律，而依右㈠所述，許可之撤銷應有法律之根據為必要。是以，被告據上開管理規則第十七條第二項撤銷原告營業許可之處分及訴願、再訴願機關一再維持原處分均與「依法處罰」之原則有違，顯非適法。㈢又鈞院五十二年判字第三一二號判例，謂中央各部院就主管事務依法發布之命令與憲法或法律並無違反變更或牴觸者，不能指為無效。當係指行政命令不違反中央法規標準法第五條規定，無關於人民權利義務者，自以遵守法律優位為已足，然依右所述，本件情形既為撤銷原告營業許可，而關係人民權利義務者，本無上開判例之適用，併先敍明。四、關於被告主張遊藝場業輔導管理規則第十三條第十二款不得容許未滿十八歲之兒童及青少年進入營業場所，乃認為此等場所不適合青少年進入與機具是否為益智性無關，以維護青少年身心健康云云，惟查：㈠現今電子科技之影響力早已深入家庭，各種融和聲光音影之電子遊戲早已成為正當生活之一部分，而電動玩具已成為社會休閒生活之一，人民此等需求應受國家之尊重，若謂未成年人於公共場合從事此等遊戲即屬有害而一概應予禁止，則未免昧於現實，不切實際。㈡本件關係人進入原告所開之電動玩具店時尚差二個月即滿十八歲，又有其法定代理人父親陪同在側照料，若謂此等場所影響青少年身心健康，而不容許未滿十八歲青少年進入，然上開情況與一剛滿十八歲青少年在相同場合，何者易受環境影響甚為明顯。執上以觀，右開管理規則內容既不妥適又不合時宜，何況本件情形亦不違反右開管理規則制定之目的，被告執此規定撤銷原告營業許可，實難令人折服。五、關於被告主張遊樂場業輔導管理規則，既已課以經營遊藝場應遵守之義務，原告自應克盡注意義務，尚難以關係人自稱已滿十八歲而免除其義務。惟查，關係人與父親進入本公司時，適逢政府雷風厲行掃蕩電玩之際，雖本公司為合法業者亦二十四小時常有警察站崗監督營業情形，而警察對 林氏 父子放行在先，進入本公司時，本公司亦已依規定查詢其年齡，然二人均聲稱已成年，加上另一人為該未成年人之父親，原告因見有父親陪同前來，始不疑有他，被告卻執此指摘原告未克盡注意義務，然上開管理規則並未規定業者須以核對身分證為唯一方法，被告憑何主張原告未盡注意義務，亦皆未見其說明，被告之主張顯非可採。是以，姑不論上開管理規則已違反法律保留原則而無效，而原告既已盡其注意義務，被告依上開管理規則撤銷原告之營業許可，亦顯非適法。狀請判決撤銷原處分及原再訴願決定，以保權益。
被告答辯意旨略謂︰一、查遊藝場業輔導管理規則第十三條規定：「經營遊藝場業應遵守左列規定：一、．．．十二、電動玩具業及撞球業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所。．．．」第十七條第三項規定：「違反第十三條第一款、第五款、第七款或第十二款規定者撤銷其許可。．．．」。次查鈞院五十二年判字第三一二號判例：「命令與憲法或法律牴觸者，依憲法第一百七十二條之規定，固屬無效，但中央各部會就主管事務依法發布之命令，與憲法或法律並無違反變更或牴觸者，參照中央法規標準法第六條及第七條之規定，自不能指為無效。．．．」二、原告稱該未滿十八歲青少年，係由家長陪同前往，且原告詢問其年齡均表示已滿十八歲乙節，查原告容留未滿十八歲之青少年 林某 ，係民國000年0月0日生，依年曆算法，查獲當時確實係未滿十八歲之青少年，原告雖辯稱係因林某自稱已滿十八歲始准其進入，惟依遊藝場業輔導管理規則第十三條第十二款規定既已課以經營遊藝場應遵守不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所之義務，原告自應克盡注意之義務，尚難以林某自稱已滿十八歲而免除其義務，其違規事實洵堪認定，依規定撤銷許可自無不當。三、又原告稱鈞院對於依行政規則而撤銷營業許可之規定，依六十二年判字第三七○號．．．均否定其效力云云乙節，查「遊藝場業輔導管理規則」係教育部於七十九年十二月十日本於職權訂頒之行政命令；中央法規標準法第七條所稱之「職權命令」究何所指，我國各方見解不一，有主張㈠執行命令說：行政機關為執行法律之需要，不代法律之授權，本於其組織法上固有職權即可獨立訂定對一般人民有拘束效力之命令。㈡代替法律之行政命令，只要法律就機關本身主管事務未有規定，即可自行訂定命令規律人民權利義務。其目的在於填補法律之真空。具代替或補充法律之性質。㈢特別命令說：行政機關為規律特別權力關係之秩序，所訂定僅對特定範圍之個人有拘束效力之一般性、抽象性規定。又目前各行政機關認為：凡基於其本身主管之事務，不論有無法律之規定或有無法律之授權，為簡便、快速、有效的執行該項行政事務之目的，逕以行政命令規律人民之權利義務，且鈞院亦有承認對外發布職權命令，只要與現行法無所牴觸者，即有補充法律之效力，如鈞院五十八年度判字第二一五號判決可資參照。綜觀上述學說、實務見解，被告依教育部本於職權訂定之「遊藝場業輔導管理規則」第十七條第三項規定撤銷其許可，乃依法執行，且該規則為教育部頒布之命令，在該命令未廢止前，被告不得逕行排斥不予適用。四、原告稱電動玩具早已成為社會休閒之一部分．．．因而有關益智性電玩本在合法授權範圍．．．對於未成年人身心發展究竟有何不良影響﹖事實上至今尚無任何定論云云乙節，查遊藝場業輔導管理規則（以下簡稱本規則）非僅規範賭博性、色情性電動玩具，本規則第十三條第十二款規定不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所，乃認為此等場所不適合青少年進入，與機具是否為益智性無關，世界各國對青少年進入電動玩具場所，雖非全部禁止，亦有相當之限制。原告違規事實有本府警察局松山分局臨檢紀錄可稽，其違規事證明確，已構成撤銷許可要件。又被告依本規則第六條允許原告之遊藝場設立許可，依本規則第十七條第三項撤銷其許可，自無不法。另行政機關為行政行為應考量「公益原則」，所謂「公益原則」：即各個成員之事實上利益，經由複雜交互影響過程所形成理想整合狀態，保護青少年身心健康為國家教育方針，遊藝場業之管理對於維護國民身心健康，社會安寧及善良風俗不無影響，且邇來被告掃蕩非法電玩業者不餘遺力，頗具成效，亦為民眾所贊同，電玩業者合法經營仍有生存空間，被告考量前述事實，撤銷原告遊藝場業設立許可，符合「公益原則」。五、遊藝場業輔導管理規則係教育部依職權發布之中央法規，依法即有其拘束力，該規則未經廢止前，仍屬有效。從而被告認原告容留未滿十八歲青少年進入遊藝場所，業構成前揭法條撤銷許可要件，依規定予以撤銷其營業許可，並無不合，本局原處分、台北市政府訴願決定及教育部再訴願決定亦無違誤，均請予維持。
理由按教育部於中華民國七十九年十二月十日訂定（八十一年三月十一日修正）發布遊藝場業輔導管理規則，乃該部基於其職權所為，其內容明定人民經營遊藝場業應申請許可始得營業，並設有許可條件，營業應遵守事項及其違反者撤銷許可等規定，在在關人民之營業權，非以法律定之，是否違反法律保留之原則，固非無爭議；第人民以符合該規則所定遊藝場業許可條件，申請主管機關核發營業許可而開始營業，即係表示願受該規則之規範，殊不能於其違反該規則所定應遵守事項遭撤銷許可時，又主張不受撤銷許可之規範，否則即與「禁反言」之法理相違背。再者，其依該規則取得營業許可而得經營遊藝場業，相較於未取得許可而未營業者而言，係因該規則受有利益，遭撤銷許可時，係受有不利益。於己有利時，則主張可依該規則申請營業許可，於己不利時，却主張不應依該規則撤銷其營業許可，任由一己之私利割裂該規則之適用，顯違誠信公平原則。是以依遊藝場業輔導管理規則申請營業許可後，違反該規則第十三條第十二款：「經營遊藝場業應遵守左列規定：．．．十二、電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所。．．．」之規定者，主管機關得依同規則第十七條第三項前段規定，撤銷其許可本件原告原依遊藝場業輔導管理規則申請被告許可，在台北市○○路○段○○○號一樓經營電動玩具店，經台北市政府警察局於八十五年六月八日凌晨一時許，查獲該店容許未滿十八歲之少年在內打電動玩具，有警員製作之現場紀錄及偵訊筆錄足按，被告乃據以撤銷其許可，揆諸首開規定與說明，尚無違誤。訴願、再訴願決定遞予維持，均無不合。原告起訴主張：該少年差二個月即滿十八歲，當日由其父帶同入內，原告依規定查詢其年齡，據告已成年，始許入內，站崗監督營業之警員亦未阻止，原告已盡注意義務。且原告開設之電動遊藝場，為休閒生活一部分，禁止少年入內，不切實際，況本案少年有其父在旁照料，無碍其身心，不違反遊藝場業輔導管理規則之制定目的，被告撤銷其營業許可，於法有違。況撤銷許可，人民權利義務，應有法律依據，該規則乃教育部訂頒之行政命令，與依法處罰之原則有違各云云。惟查依本案少年於警訊初供，渠係一個人進入原告店內，原告之人員未問渠之身分、年齡。雖該少年於第二次訊問時稱，渠進入時，原告人員 胡台強 曾詢問是否滿十八歲，渠告知已滿，始得兌換代幣打電玩；第初供係查獲後即時訊問，記憶猶新，較可採信。又原告之人員 宋美桂 、胡台強在警訊雖均稱少年自稱已滿十八歲，既與少年初供不符，與原告主張少年之父亦一同告知少年已滿十八歲之情形亦不符，均非可採。難認原告主張少年由其父陪同入內，在旁照料其打電玩，二人均稱少年已滿十八歲等情為實在。至於當時縱有警員在原告店門外站崗，非在代替原告阻止未滿十八歲少年入內，是原告指其已盡注意義務，不能防免本案未滿十八歲之少年入內云云，並不可採。又電動玩具並非休閒必需品，在營業店內之公共場所打玩，足令人流連忘返，於身心尚未發育完全之未滿十八歲少年或兒童不宜，上開規則明定業者不得容許入內，符合該規則「為輔導管理遊藝場業合法經營，推行正當休閒活動，以維護國民身心健康、社會安寧及善良風俗」之制定目的。原告違反之，被告依同規則規定撤銷其許可，並無不合。被告得據該規則撤銷原告原申請之許可，已如前述，原告指為與「依法處罰」不合，有違法律保留原則云云，亦不可採。末查原告援引本院六十二年度判字第三七○號、七十五年度判字第一○八五號、一○八六號、七十七年度判字第一○九七號、一六七四號判決，資為不得以行政命令撤銷營業許可之論據云云，既非判例，且屬不同之另案，無拘束本案之效力。起訴意旨非有理由。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年六月十九日
行政法院第三庭
審判長評事 陳石獅
評事 趙永康 評事 高啟燦 評事 蔡進田 評事 鄭淑貞 右正本證明與原本無異
法院書記官郭育玎中華民國八十七年六月二十三日