裁判字號：臺灣臺南地方法院102年重訴字第116號民事判決
裁判日期：民國102年07月09日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣臺南地方法院民事判決102年度重訴字第116號原告 王原浦 訴訟代理人 黃厚誠 律師
蔡宜均 律師被告 許宏全 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國102年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落臺南市○市區○○段四五六、五二七之
三、五二七之四地號土地設定如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣陸萬壹仟叁佰玖拾元由被告負擔。
事實及理由
一、被告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：㈠緣被告以原告曾分別向其借款新台幣（下同）5,000,000元
及1,100,000元，原告並提供其所有坐落臺南市○市區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為抵押權設定，以擔保債權。因原告屆期未清償，被告即向法院聲請拍賣原告所有之系爭土地，並經獲准（法院案號：102年度司拍字第135號）。
㈡惟按，原告係於民國（下同）95年間向當鋪借款，並交付抵
押權設定資料予當鋪，惟原告並未取得借款，原告事後始發現被告係系爭土地之設定抵押權人，故原告否認兩造間有抵押權擔保之借款債權存在。
㈢原告否認有抵押權擔保之借款債權存在，故被告自應就其主
張有借款債權存在之積極事實，負舉證責任。被告既未交付借款予原告，則本件抵押權所擔保之借款債權自未發生，抵押債權即不存在。而基於抵押權之從屬性，無抵押權所欲擔保之債權存在者，抵押權即無所附麗而消滅。惟被告竟不塗銷該抵押權設定，反實施抵押權並拍賣抵押物，故系爭土地上抵押權之存在，自已妨害原告之所有權。為此，原告爰依民法第767條之規定，請求確認抵押債權不存在並塗銷抵押權等語。
㈣並聲明：如主文所示。
三、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者」，民事訴訟法第247條第1、2項定有明文。本件原告就系爭抵押權所擔保之抵押債權是否存在不明，確實影響系爭抵押權應否塗銷，而致其所有系爭土地之他項權利狀態不明，且非以法院判決無法除去該不確定狀態，足認原告確有即受確認判決之法律上之利益，其提起本件確認之訴，即屬有據，合先敘明。
㈡次按，抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存
在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定普通抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。經查，觀之原告提出之系爭土地登記謄本，系爭土地上設定之抵押權應係普通抵押權，有系爭土地登記第二類謄本在卷可參（見本院卷第10頁背面、第12頁、第13頁背面），並有本院依職權函詢臺南市新化地政事務所函覆之102年5月21日所登字第0000000000號函暨其檢附之土地登記申請書、土地抵押權設定契約書附卷可佐（見本院卷第24至40頁），堪予認定。
㈢又消極確認之訴，應由被告負舉證責任，最高法院19年度上
字第358號判例可資參照；又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院83年度台上字第1646號、89年度台上字第1086號判決要旨可資參考）。又原告主張：被告以系爭抵押權所擔保之借款屆期未清償為由向本院聲請拍賣抵押物獲准等情，業據本院調閱102年度司拍字第135號拍賣抵押權事件卷可稽，經查，本件依系爭土地之土地登記謄本記載，系爭土地固分別有5,000,000元及1,100,000元債權之普通抵押權設定登記之事實，惟依抵押權從屬性之特性，仍須探究其所擔保之債權是否存在。本件原告既已否認其與被告間有借貸債權之存在，揆諸上開判決要旨，被告自應就其與原告間確有借貸債權存在之事實，負舉證之責。惟被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀作有利於己之陳述以供本院斟酌，被告既未能證明系爭抵押權從屬之擔保債權存在，自無法認定原告與被告間曾有成立任何借貸關係，堪信原告主張兩造未有借貸之事實為真實。
㈣按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767條定有明文。查，系爭抵押權係屬普通抵押權，且兩造間並無借款之債權債務關係存在，已如前述，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即因所擔保之5,000,000元、1,100,000元借款債權不存在而無由成立。又原告為系爭土地之所有權人，則原告依民法第767條之規定，請求被告塗銷系爭土地上之抵押權設定登記，自屬有據。
五、綜上所述，原告為系爭土地之所有權人，因系爭抵押權所擔保之5,000,000元、1,100,000元借款債權不存在，則系爭抵押權亦無由成立。從而，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條之規定，請求被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、末按，法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，爰確定被告應負擔之訴訟費用額（即裁判費61,390元）如主文第3項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第87條第1項、第78條判決如主文。
中華民國102年7月9日
民事第一庭法官周素秋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月9日
書記官洪浩容┌───────────────────────────────────────────────┐│附表：│├──────────┬────┬──────┬─────┬─────┬─────┬──────┤│土地地號│面積│抵押權│抵押權│抵押權│抵押權│抵押權││（所有權人：王原浦）│（㎡）│設定範圍│收件字號│登記日期│存續期間│擔保債權金額││││││││（新台幣）│├──────────┼────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│臺南市○市區○○段│13480│13480分之│96年新地普│96年1月3日│96年1月2日│5,000,000元││456地號││4429│字第140號││至97年1月2││││││││日││├──────────┼────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│臺南市○市區○○段│158│全部│96年新地普│96年2月8日│96年2月7日│1,100,000元││527-3地號│││字第15710││至98年2月8│（共同擔保）│├──────────┼────┼──────┤號││日│││臺南市○市區○○段│206│3分之1││││││527-4地號│││││││└──────────┴────┴──────┴─────┴─────┴─────┴──────┘