臺灣高等法院90年度上訴字第2648號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2648號刑事判決

裁判日期：民國91年01月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二六四八號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一二二五號，中華民國九十年七月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第四九五０、七五七九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與丙○○（已改名丁○○，經原審法院另案判處罪刑確定）共同基於概括犯意之聯絡，由被告提供毒品，丙○○負責找買主並交付毒品收取價金之方式，連續於（一）民國八十七年七月至十月間，在臺北市○○區○○路四段一四五巷十七號前，以新台幣（下同）一千元至二千元不等之代價，多次販賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命）與 陳淑麗 施用，（二）八十八年一月初及同年一月中旬，在上址，以五百元及一千元之代價，先後二次販賣安非他命與 藍秀卿 及 蕭筱蘭 （按應係 蕭筱嵐 之誤載）。（三）八十八年二月初，在上址，以一千元之代價，販賣安非他命與藍秀卿、蕭筱蘭（按應係蕭筱嵐之誤載）及 張天珍 等人。又被告基於概括之犯意，連續於（一）八十七年三月至同年十二月底，在臺北市○○路○段○○○巷○○號二樓，以每次一千元之代價，販賣安非他命與丙○○。（二）八十八年二月十四日十一時許，在臺北市○○區○○路三段二五二巷十九號，以五百元之代價販賣安非他命與 陳隆榮 。被告嗣於同年二月十四日十五時三十分許，在同市○○路○段○○○巷（按警局偵訊筆錄載為三五二巷）十九號經警查獲，並分別查扣得內含潘他唑新成分液體之注射針筒二支、安非他命吸食器乙組、含安非他命殘渣之小型電燈泡二個、含安非他命之小型分裝袋乙個等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院五十三年台上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例可資參照。又按共同被告所為不利於己之供述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利於己之供述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，尚難專憑該供述，即為其他共同被告犯罪事實之認定（參照最高法院三十一年上字第二四二三號、四十六年台上字第四一九號判例）。
三、公訴人認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，係以右揭事實，業據證人陳隆榮及共同被告丙○○證述甚詳，又有扣案之安非他命吸食器乙組、含安非他命殘渣之小型電燈泡二個、含安非他命之小型分裝袋乙個可資佐證為其論據。
四、訊據被告堅決否認有與丙○○共同連續販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊並未交付安非他命予丙○○，且不認識陳淑麗、蕭筱嵐、藍秀卿、張天珍等人。朋友帶伊去臺北市○○路，伊不認識陳隆榮，伊未販賣安非他命給陳隆榮，伊買安非他命是自己吃等語。
五、經查：
（一）公訴人起訴：「被告與丙○○共同基於概括犯意之聯絡，由被告提供毒品，丙○○負責找買主並交付毒品收取價金之方式，連續於（一）八十七年七月至十月間，在臺北市○○區○○路四段一四五巷十七號前，以新台幣（下同）一千元至二千元不等之代價，多次販賣安非他命與陳淑麗施用，（二）八十八年一月初及同年一月中旬，在上址，以五百元、一千元之代價，先後二次販賣安非他命與藍秀卿及蕭筱蘭。（三）八十八年二月初，在上址，以一千元代價，販賣安非他命與藍秀卿、蕭筱蘭及張天珍等人。又於八十七年三月至同年十二月底，在臺北市○○路○段○○○巷○○號二樓，以每次一千元之代價，販賣安非他命與丙○○」。涉有販賣第二級毒品罪嫌部分，主要係以共同被告丙○○之證言為依據。經查起訴書所載被告涉嫌販賣安非他命予「蕭筱蘭」一節，惟查本案全卷並無蕭筱蘭其人，僅有「蕭筱嵐」者（見八十八年度偵字第七五七九號卷第六十九頁），則起訴書所載蕭筱蘭應係蕭筱嵐之誤載，合先敘明。又查共同被告丙○○（已改名丁○○）於八十八年三月二日警局偵訊時供稱：（你所吸用之毒品係向何人購買？每次價格多少？購買幾次？如何聯絡？）我所施用之毒品係向「 張建華 」購買，每次新台幣（以下同）壹仟元，購買過七、八次，都是「張建華」跑來家裡找我，‧‧‧。（你自何時施用毒品？最後乙次施用毒品係何時？在何地？與何人施用？）我自民國八十四年底開始染上施用毒品（安非他命），最後乙次施用毒品是在今（八十八）年二月十二日晚上與「張建華」在我房間內施用云云（見八十八年度偵字第七五七九號卷第九至十頁）。惟其於八十八年七月二十三日檢察官偵訊時供稱：（認不認識陳淑麗、藍秀卿、蕭筱嵐、張天珍？）認識，是朋友。（是否有賣安非他命給他們四人？）有。（「提示陳淑麗八十八年三月十七日警訊筆錄」有無意見？）是事實，當時他們來我家拿時，乙○○在我家，大部分是一千（元）、只有一次是二千（元）。（你的安非他命是跟誰買的？）乙○○。（你有無向乙○○買安非他命？）有。（四人中有誰認識乙○○？）綽號叫「肥利」知道乙○○在樓上，我只收錢和拿錢給乙○○，我一毛錢也沒有拿，我跟乙○○在昭明宮認識的，在木柵，我是幫乙○○賣而已，卻沒賺半毛錢，因乙○○賴在我家不肯走，我也跟乙○○買，有給錢，我是八十七年三、四月間第一次跟他買，地點在我家，價錢是一千元，最後一次是八十七年十二月底左右跟他買，地點都是在我家。（有無賺錢？）沒賺錢，我買也給錢，那四人買錢都交給他。（你既買要給錢，幫他賣又沒賺錢，何苦？）因乙○○賴在我家不肯走，我以為幫他賣，他就會走。（賣給他四人之安非他命是如何接手？）他們四人拿錢給我，我拿上去給乙○○，乙○○把毒品給我，我再拿給他們。（那四人為何知道要跟你買？）只有「肥利」知道真正賣的人是乙○○，其他人都不知道，且乙○○也不讓人家知道他住我家云云（見八十八年度偵字第七五七九號卷第四十九至五十一頁）。其於八十八年十一月十一日原審訊問時供稱：（安非他命是向乙○○買的？）對。（是否認識張天珍、藍秀卿、蕭筱嵐及陳淑麗？）認識。（他們是否向你買安非他命？）我幫他們拿，那是乙○○待在我家，他們四人來找我，有次我睡覺，乙○○還闖空門進來。（對檢察官起訴犯罪事實有何意見？）是乙○○強迫我賣的，他待在我家裏，他們四人剛好來找我。（乙○○安非他命那來？）不知道。（有無自乙○○買安非他命？）有。（除了你外乙○○還有賣給誰？）不知道，我偵查庭前一個也說是乙○○賣給他云云。（見原審卷第五十頁背面至五十一頁背面）。其於八十八年十二月二十一日原審訊問時供稱：（是否賣給藍秀卿、蕭筱嵐、張天珍及陳淑麗？）間接而已。（直接賣給誰？）乙○○賴在我家不肯走，不給他開門他自己爬屋進去。（賣的時候交給誰？）錢交給乙○○，貨乙○○拿走。（乙○○說沒有和你一起販賣安非他命有無意見？）他是沒有販賣，他帶到我家強迫販賣。（東西是他拿給你？）是。（賣給陳淑麗那次分多少錢？）沒有分到。（第二次賣給藍秀卿、蕭筱嵐分到多少？）沒有。第三次賣給藍秀卿、蕭筱嵐、張天珍有無分到？）沒有。我只希望他趕快走掉云云（見原審卷第六十一、六十三頁）。其於九十年十一月二十八日本院調查時陳稱：（乙○○有否交安非他命給你？）有。我在原審作證過。（被告要求與你當面對質，有何意見？）被告曾恐嚇我，我不想對質。（你在原審所證述是否實在？）實在云云。共同被告丙○○（已改名丁○○）最初供稱係向被告買安非他命，其後則供稱是被告強迫其販賣，所述先後已屬不一，且稱其沒賺錢，因乙○○賴在其住處不肯走云云，與販賣安非他命之常情有異。其於偵查中供稱：「只有「肥利」知道真正賣的人，其他人都不知道，且乙○○也不讓人家知道他住我家云云（見八十八年度偵字第七五七九號卷第四十九至五十一頁）。惟查綽號「肥利」之證人陳淑麗於八十八年三月十七日警局偵訊時證稱：（你的綽號為何？丙○○於警訊筆錄所稱之 菲麗 （力）是否就是你？）我的綽號「肥利」，丙○○所稱之菲麗（力）就是我沒錯。（你有無向丙○○購買安非他命？買幾次？多少錢？於何時、地？）我有向丙○○購買安非他命約三、四次，每次購買一至二千元，時間是八十七年七月份起至十月份止，地點都是在丙○○位於台北市○○區○○路四段一四五巷十七號住所樓下等語（見八十八年度偵字第七五七九號卷第十二頁背面）。僅證稱係向丙○○購買安非他命，並未言及有向被告購買安非他命之情事。共同被告丙○○所為不利於己之供述，有瑕疵可指，且經調查亦無相關事證足認與事實相符，尚難採為認定被告犯罪事實之證據。而證人藍秀卿於八十八年三月十二日警局偵訊時證稱：（你於今（十二）日因何事至本分局製作筆錄？）因我曾於今年元月起陸陸續續向丙○○男子購買安非他命三次，經警通知我，我主動來貴分局說明。（你與蕭筱嵐綽號 小蘭 及何人？曾向丙○○購買安非他命幾次？每次價格多少？）我與蕭筱嵐綽號小蘭以及綽號 天真 張天珍三人，分別是我與蕭筱嵐購買三次，日期為八十八年元月初，新台幣伍佰元。第二次是八十八年元月中旬壹仟元，第三次在八十八年二月初我與蕭筱嵐、張天珍合購壹仟元。（你除向丙○○購買安非他命外，有無向其他人購買安非他命施用？）我除向丙○○購買安非他命之外，並未向其他人購買安非他命。（見八十八年度偵字第七五七九號卷第十五、十六頁）。證人蕭筱嵐於八十八年三月十六日警局偵訊時證稱：（你於今（十六）日因何事至本分局製作筆錄？）因我曾於今年元月起陸陸續續向丙○○男子購買安非他命三次，經警通知我，我主動來貴分局說明。（你所施用之安非他命是向何人購買？以何價格？購買幾次？地點？）我所施用之安非他命都是向丙○○購買的，分別於八十八年元月初，新台幣伍佰元，購買一小包重量我不清楚。第二次是八十八年元月中旬壹仟元，第三次在八十八年二月初我與藍秀卿、張天珍合購壹仟元，前兩次是我與藍秀卿共同合購，每次都在丙○○住家樓下購買的，每次購買的重量我都不清楚，他都是以壹包小塑膠袋裝著販售給我。（見八十八年度偵字第七五七九號卷第十九至二十頁）。證人張天珍於八十八年三月十五日警局偵訊時證稱：（你是否認識丙○○？曾否與丙○○共同吸食安非他命？與何人吸食？）我認識丙○○，曾與丙○○共同在一空房屋內共同吸食，詳細日期忘記了。（你是自何時起染上吸食安非他命的習慣？最後一次吸食是什麼時候？）我是自八十七年七、八月時開始吸食安非他命，最後一次是在八十七年十二月底吸食。（據藍秀卿稱曾與你及蕭筱嵐合購安非他命共同吸食？請說明？）藍秀卿與我是好朋友關係，蕭筱嵐與我是同學關係，在八十八年二月初我與蕭筱嵐、藍秀卿三人要向丙○○購買安非他命，因我沒有錢，才沒有出資，袛有蕭筱嵐與藍秀卿兩人向丙○○購買，我因沒有出錢。所以也沒有吸食。（你前後共吸食過幾次安非他命？你吸食安非他命由何人提供？）兩次，是由丙○○所提供的。（見八十八年度偵字第七五七九號卷第二十三頁正、背面）；證人張天珍於八十八年十
一月四日原審訊問時證稱：（認識丙○○？）認識。（有無吸過安非他命）有。（向誰買？）丙○○。（誰介紹你向丙○○買？）陳淑麗。（向丙○○買幾次？）一次，他交貨給我。．．．（買多少？）一千元，重量不知道。（見原審卷第三十七頁正、背面）。均證稱安非他命係向丙○○購得或取得，均未言及向被告購買，顯難以丙○○有瑕疵之供述，即認被告與丙○○共同販賣安非他命或被告販賣安非他命予丙○○。至於八十八年三月一日下午三時許，在丙○○位於臺北市○○區○○路四段一四五巷十七號二樓住處扣得內含潘他唑新成分液體之注射針筒二支，丙○○於警局供稱不曉得係何人所有等語（見八十八年度偵字第七五七九號卷第九頁背面），該扣案之物亦不足以證明被告販賣安非他命予丙○○。
（二）公訴人起訴被告於八十八年二月十四日十一時許，在臺北市○○區○○路三段二五二巷十九號，以五百元之代價販賣安非他命與陳隆榮。被告於同年二月十四日十五時三十分許，在同市○○路○段○○○巷（警局偵訊筆錄載為三五二巷）十九號經警查獲，並扣得安非他命吸食器乙組、含安非他命殘渣之小型電燈泡二個、含安非他命之小型分裝袋乙個等物，認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌。經查公訴人起訴被告涉有此部分販賣第二級毒品犯行，係以共同被告丙○○、證人陳隆榮之證詞為其論據，然查證人陳隆榮雖於警訊中曾指證以五百元自被告取得安非他命云云。惟證人陳隆榮於八十八年七月二十三日檢察官訊問時證稱：（認識乙○○、陳錦道？）認識。（安非他命哪裏來？）我跟乙○○、陳錦道、「 阿寬 」和我一起在木新路三段三五二巷十九號一樓，那是我老家，他們三人在談安非他命，我湊進去跟他們聊一聊，我一千元放桌上請他們幫我調，我繼續做我的工作，後來桌上就有一包安非他命，事實上我不知道誰調給我的等語（見八十八年度偵字第四九五０號卷第五十一頁正、背面）。而丙○○於原審訊問時亦證稱不認識陳隆榮等語（見原審卷第六十二頁），且被告於警局偵訊、檢察官偵查、堅決否認有前揭販賣安非他命與陳隆榮之犯行，載明於警訊筆錄、檢察官訊問筆錄（見上開偵字第四九五０號卷第六頁背面、三十四頁背面），而證人陳隆榮證詞，亦不能確定係被告所為，顯不足以證明被告有販賣安非他命予陳隆榮之犯行。至於扣案安非他命吸食器乙組、含安非他命殘渣之小型電燈泡二個、含安非他命之小型分裝袋乙個，係陳隆榮所有，據被告及陳隆榮於警局供明（見上開偵字第四九五０號卷第五頁背面、第八頁背面），上開證物亦不足以證明被告販賣安非他命予陳隆榮。至於被告供稱伊買安非他命是自己吃等語，涉有施用安非他命犯行部分，已由檢察官聲請原審法院另行處理（經聲請送勒戒處所觀察、勒戒，臺灣臺北地方法院以八十八年度毒聲字第六七一號裁定「乙○○施用第二級毒品，應送勒戒處所觀察、勒戒」，有該裁定附卷可稽），附此敘明。
（三）公訴人所述各項證據均不足以證明被告有販賣安非他命之行為。此外，復查無其他積極證據足認被告有被訴之販賣第二級毒品之犯行，不能證明被告犯罪。
六、綜上所述，尚不能證明被告犯罪。原判決未詳加論究，認定被告構成犯罪，僅以查無積極證據足資認定被告有何獲利之事實，變更起訴法條，改依毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪名，予以論罪科刑，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，依法改判被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務中華民國九十一年一月二十九日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官張傳栗法官李英勇右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官倪淑芳中華民國九十一年一月三十日