裁判字號：臺灣高等法院93年上更(二)字第1號刑事判決
裁判日期：民國93年03月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(二)字第一號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人許淵秋律師右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣士林地方法院八十六年度訴字第八○三號，中華民國八十七年五月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第六九五二號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品及所定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之安非他命貳包（共驗餘淨重零點肆玖公克）及上開外包裝、帳冊壹本及空塑膠袋壹佰陸拾參只均沒收。
事實
一、甲○○意圖營利並基於概括之犯意，明知安非他命業經列入「化學合成麻醉藥品」管理，不得非法販賣，竟自民國八十六年五月間起至同年六月底止，先向真實姓名年籍不詳綽號「 阿富 」之成年男子以每一公克新臺幣（下同）一千元（如購買數量較多，可算較便宜，例如一次購買半兩，以一萬七千元計算）之價格購買化學合成麻醉藥品安非他命後，分裝成小包，先後多次在臺北市○○區○○路二九四之一號五樓住處，非法販賣安非他命與年籍不詳綽號「 老二 」、「 小貞 」、「九尺」「肉丸」、「 阿寶 」、「一百」、「阿狗」等男女施用，每次販賣價格視數量及交情而定（例如：將以三千元向「阿富」購買之三公克安非他命，分裝成五包，每包以一千元賣出；亦有以二千元賣出一包（可能份量較多）；甚至對「小貞」或「肉丸」，以不同價格賣出同樣份量），或者從中抽取少許安非他命圖利，計前後獲利約一萬元。嗣於八十六年六月三十日下午二時三十分許，在臺北市○○區○○路二九四之一號五樓為警查獲，並扣得其所有販賣剩餘之安非他命二包（總毛重○．九四公克、淨重○．五一公克、驗餘淨重○．四九公克）、供預備販賣分裝安非他命之空塑膠袋一六三個及販賣安非他命所用之帳冊一本等物。
二、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何右揭販賣安非他命犯行，辯稱：其並未販賣安非他命，係朋友託其向真實姓名年籍不詳綽號「阿富」之成年男子購買，買回後在家中先抽取少許施用，再交給買主，警訊筆錄係遭刑求云云。
二、惟查：
（一）右揭事實，業據被告於警詢時供承：「（警方所查獲之物品為何用途？）安非他命是我吸食販賣剩餘，……塑膠袋是我販售安非他命分裝用，帳冊是我販賣安非他命對家及金額」「安非他命是於八十六年六月二十七日十三時許向綽號『阿富』之男子以新臺幣三千元在北市○○路○段附近購得後再分裝五小包，而以每小包新臺幣一千元販賣給不特定人士，從中賺取不法利潤」（見偵查卷第八頁）、「我於八十六年六月中旬開始販賣安非他命，我是以購得的安非他命分裝成數小包，若有吸安之人要購買均主動與我連絡後，再約定時間、數量至我住處（○○○區○○路二九四之一號三樓）向我購買。至今販售對向有綽號『老二』、『小貞』、『九尺』、『肉丸』等人士（如販賣帳冊之記載）」「我販賣安非命至今獲利約新臺幣一萬元左右」（見偵查卷第八頁反面），於原審亦供承：「（是否將安非他命賣與『老二』『小貞』『九尺』『肉丸』『阿寶』『一百』『 大胖 』？）八十六年五月份有賣給他們價錢不一定，有時一小包賣他們二千」等語（見原審卷第一七四頁正、反面），並有扣案之安非他命二包（共毛重○．九四公克、淨重○．五一公克、驗餘淨重○．四九公克）、販賣安非他命所用之帳冊一本及保濟丸空瓶四個、空塑膠袋一百六十三只可資佐證。而上開扣案二包結晶，經送鑑驗結果，均檢出麻醉藥品甲基安非他命成分，二包總毛重○．九四公克、淨重○．五一公克、驗餘淨重○．四九公克，有臺北市政府警察局刑事警察大隊鑑驗通知書影本在卷可稽（見原審卷第三十頁）。
（二）被告嗣雖翻異前詞，否認販賣上情，並指警詢自白係遭警刑求，且製作警詢筆錄時未經錄音錄影，並無證據能力云云。然被告於原審供述：「（警訊時有無遭刑求？）在警察局並未刑求我」等語（見原審卷第二四頁反面），且證人謝朱閔警員證稱：被告於警訊時係自由回答，警方未施任何壓力（見本院上更㈠卷第三一頁），經向臺灣士林看守所函查被告入所時之身體狀況，亦據函復：被告於新收時，並無任何內外傷，有該所健康檢查紀錄表在卷可參（見本院上更㈠卷第十八頁），是所辯刑求云云，實屬無據。又刑事訴訟法第一百條之一所規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」，係於八十六年十二月十九日修正增訂，於本件八十六年六月三十日警詢時，並無必須錄音錄影之規定。臺北市政府警察局北投分局以九十三年二月六日北市警投分刑字第○九三六○三九六二○○號函稱：當時並未明文規定偵詢嫌疑人時需全程錄音，本件亦無全程錄音，並無警詢錄音帶（見本院上更㈡卷第二三頁），則自不因未錄音錄影而影響警詢筆錄之效力。
（三）被告嗣雖翻異前供，否認販賣安非他命云云，然參諸：１被告於偵查中供稱：「（記事本內的字是你寫的？）是的」「（內有載你有賣
安非他命？）人家託我買的」（見偵查卷第十八頁反面）、「……是朋友他們託我去買，我向『阿富』買來之後分裝給他們，而從中抽取少數安非他命吸用，時間從八十六年六月中旬到六月底，朋友託我買價錢一千到七、八千不等，對象有綽號『老二』『小貞』『九尺』『肉丸』『阿寶』『大胖』（即 陳錦樹 ）『一百』等人，他們都是先電話與我連繫，我們再約在我住處或附近，他們拿錢給我，我就跟『阿富』連繫，約在承德路三段路旁交易，買到安非他命後再約到約定地點給他們」（見偵查卷第四五至四六頁）、「（扣案之帳冊是你販賣安非他命的紀錄？）除有些私人的記帳外，大部分都是朋友託我買安非他命的記載」（見偵查卷第四六頁）。
２於原審陳稱：「（扣案之帳冊是何年的？）不知道是何年，但是今年記載的，
是今年五月份開始記的」（見原審卷第二四頁）、「（ 阿貞 所吸用之安非他命是否為你所供應？）是阿貞拿錢三千到五千元給我，要我向阿富拿安非他命，我沒有賺，只是拿回來，她會分一點給我」（見原審卷第二四頁反面）、「（是否有賣安非他命給起訴書所載之綽號『老二』、『小貞』、『九尺』、『肉丸』、『阿寶』、『一百』及『大胖』？）沒有，是他們拿錢請我幫他們拿」（見原審卷第二四頁反面至二五頁）。
３觀其上開所述情節，雖否認販賣安非他命，惟亦供承因上開友人要購買安非他
命，其遂向「阿富」購買，然後交付給該等友人，其可從中抽取少許施用。則其自「阿富」購買安非他命再轉手上開友人，從中抽取少許得利之型態，亦係有償。
（四）復對照經警查扣被告自承係其記載之上開帳冊（外放，影印附於偵查卷第九頁反面至第十五頁）：
１帳冊內容中記載：①四月三十日：收入「小貞」五千元。②五月一日：「九尺
」收五百元，尚欠一千五百元、收。「阿寶」收五百元。③五月三日：支付「阿富」一千元，尚欠一千五百元，由「九尺」清償。④五月四日：付「阿富」一千元。「九尺」還一千元，尚欠五百元。「九尺」拿五百元，計欠一千元（五月十日向「阿富」拿一公克一千元）。⑤五月五日：「九尺」拿五千元，欠帳，五月十日還，共欠六千元。⑥五月六日：「阿寶」欠一千元、「小貞」欠五千元。⑦五月七日：「九尺」還五千元。⑧五月十日：應收「九尺」六千元、「一百」拿四千元。⑨五月十二日：「九尺」拿一千五百元。⑩五月十三日：「九尺」還一千五百元，拿二千元。⑪五月十四日：「阿狗」拿一千五元（積欠於五月二十日還）、「阿寶」拿一千四百元。⑫五月十七日：「小貞」拿二千，還五千，「小貞」借五千元。「肉丸」拿二千。⑬五月十八日：「九尺」一萬五千，半兩到手指有十點五公克，欠五公克，另二公克不知去向。⑭五月十九日：「小貞」拿三千，二點五克。「肉丸」三千，一點五克。⑮五月二十日：「阿狗」欠一千，零點五克。⑯五月二十九日：向「阿富」拿半兩、一萬七，富只有十點五克，先付富一萬元，剩餘Ｓ天給。⑰五月三十一日：「老二」拿走一克。⑱六月一日：「小貞」拿三千，我幫她拿二千，剩一千。⑲六月四日：「阿富」說糖已到。⑳六月六日：領一萬二千元。向「阿富」拿五克、五千元，還五千元計一萬元。尚欠二千，付欠我二點五克，「老二」拿零點五克。㉑六月八日：「肉丸」拿一炮（零點二）、「大胖」拿一炮（零點二）、「老二」拿零點三克。
２由上開帳冊記載內容③④⑯⑲⑳，參以被告所稱；「（帳冊第四頁記載阿富半
兩一萬七是指何意？）是指向阿富買安一萬七，半兩明天給」（見原審卷第二四頁反面，即上開內容⑯）、「老二的本名我不知道。阿富說糖已到，可能是我跟他買安非他命，已經到了……」（見本院卷上更㈠卷第三二頁，即上開內容⑲）、「（帳冊為何要寫買糖？）那是向『阿富』買的」（見本院卷上更㈠卷第一○四頁）、「『六月四日阿富說糖已經到了』是指安非他命沒錯」（見本院上更㈡卷第十七頁），可見被告確係向「阿富」購買安非他命。而關於購買安非他命之價格，上開帳冊內容④明確記載一公克一千元，⑯記載半兩一萬七千元，則以一兩三十七點五公克計算，一公克約九百零七元，⑲記載五公克五千元等情，及被告供稱：「以一小包二千元向阿富買賣」（見原審卷第一七四頁反面）、「我想一次購買多一點比較便宜」（見本院上更㈡卷第十七頁），可據以推知被告向「阿富」購買之價格為一公克一千元，但數量較多時，可以算便宜些，如一次購買半兩，即可得以每公克不到一千元之價格購得。而被告前揭所謂向「阿富」以二千元購買一包，係指該份量之包裝價格為二千元，實際仍以前述標準計價。
３由前揭帳冊記載內容可以看出被告所指友人每次向其購買安非他命之價格與數
量不一，然由被告前於警詢所稱：向「阿富」購買三千元份量時，可分裝為五包，以每包一千元之價格販賣（見偵查卷第八頁），其間即有差價可圖。又參酌帳冊⑭記載「小貞」三千元、二點五克及「肉丸」三千元、一點五公克，其價錢亦顯然超過向「阿富」購買之價格，而賣價可隨對象不同而有異，足見確依不同情形訂定價格出賣他人，明顯有所營利。而被告前於警詢所稱每包賣一千元，於原審所稱有時每包賣二千元，衡情係依重量、交情不同，而有不同價格，此觀其於原審供述：「賣給他們價錢不一定」（見原審卷第一七四頁）綦明。至被告於偵查及原審所稱：友人拿錢要買安非他命，其向「阿富」購買之後交付友人，其再從中抽取少許施用之型態，由上開帳冊⑱所記載：「小貞」三千元，被告幫其拿二千元，剩一千元等情，亦可認定除前揭直接購取差價之態樣外，亦有從中抽取少許藉以獲利之樣態。
４前開帳冊記載日期係從記事簿上四月三十日至六月八日，然被告於原審陳稱：
是從八十六年五月開始記的（見原審卷第二四頁），參以帳冊㉑記載：六月八日：「大胖」（即陳錦樹）拿一炮，而被告供稱：只給過陳錦樹一次安非他命（見原審卷第一七四頁反面），與陳錦樹供述：「（你所有安非他命於何時在何地以何價格購得？）是由甲○○……於今（八十六年六月三十）日七時三十分○○○區○○路○○號前遇見我送給我」（見偵查卷第七頁）、「（安非他命何來？）甲○○給我一點，他在今早（八十六年六月三十日）七點多給我，沒有要錢」（見偵查卷第十八頁正、反面）、「（甲○○提供安非他命給你幾次？）一次」（見偵查卷第三一頁）等語參互以觀，可見上開記載六月八日給陳錦樹安非他命之實際日期為八十六年六月三十日。又以被告於警詢所稱：於八十六年六月二十七日向「阿富」購買安非他命以後，亦曾分裝販賣，然上開帳冊記載截止日期卻為六月八日，足以推知該帳冊上之記載，與記事簿本身之日期並不一致。被告應確如其所稱：於八十六年五月間才開始記載，故可認定被告販賣之時間為八十六年五月間起至同年六月底止。
５被告另辯稱：其只是在朋友間互相給來給去，有時一起施用云云（見本院上訴
卷第四一頁反面、上更㈠卷第三十頁），雖由前揭說明可知，帳冊中除記載販賣情形外，間亦記載轉讓情事，而被告於八十六年六月三十日轉讓安非他命與陳錦樹之事實，亦據原審法院判處有期徒刑四月確定在案。是被告雖確另有轉讓安非他命情事，但除轉讓外另亦販賣。
６關於被告販賣之對象，被告於警詢時稱：「至今販售對向有綽號『老二』、『
小貞』、『九尺』、『肉丸』等人士（如販賣帳冊之記載）」，依據上開帳冊可看出販賣之對象有「老二」、「小貞」、「九尺」「肉丸」、「阿寶」、「一百」、「阿狗」等。至「大胖」，即陳錦樹僅有一次，而該次係屬轉讓，故不在販賣對象之列。另帳冊五月二十三日記載：獲利二萬六千元，自己＄可用（見偵查卷第九頁反面），然被告警詢時係稱：至今獲利約一萬元左右（見偵查卷第八頁反面），由於帳冊內不盡然全是記載販賣情形，且此頁與帳冊其餘關涉販賣安非他命情事連續記載之情形亦不相同，尚難遽認此二萬六千元即係販賣安非他命之獲利，仍以其自白之獲利金額為準。
（五）被告另於偵審中辯稱：是「老二」在販賣安非他命云云，然查：被告於偵查中辯稱：「（對帳冊有何意見？）是『老二』在賣，帳冊放在我這裡，我幫他記帳，安非他命也放在我這裡，我要用可以拿來用作為代價」（見偵查卷第三二頁），於本院辯稱：「帳冊是老二的，他叫我幫他寫，老二的本名我不知道，他常常會去我家……。我也有吸，老二也有吸」「（這個帳冊做什麼用？）這個也是老二來我那邊寫的，因為老二東西擺我那邊。是老二叫我寫的。有一些是我出去工作，我個人的雜支」（見本院上更㈠卷第四九頁）、「（你在帳冊上有說買糖是何意？）那時候是亂寫的，我也不清楚什麼意思，我那時候迷迷糊糊的」（見本院上更㈠卷第八五至八六頁）、「帳冊上有說有拿到『一克』何意思？）我當時亂寫的，我有吸食安非他命」「（你帳冊內容記載何？）我當時有在吸食安非他命迷迷糊糊的，我不知道寫什麼」（見本院上更㈠卷第九十頁）、「（這些帳冊是否你記的？）是我自己記的沒錯，上面有些是亂寫的，因為當時我自己已經吸的糊里糊塗了」（見本院上更㈠卷第一○四頁）云云。觀其先後所述，帳冊究竟是「老二」叫其記帳，還是其施用安非他命下迷迷糊糊亂寫？已有明顯歧異。且就所記載內容，是關於與友人間安非他命往來情事，或係記載個人雜支，甚至於原審所稱：「是我借貸紀錄用」（見原審卷第二一五頁），均不相同。況果「老二」在販賣安非他命，被告又何以販賣安非他命供「老二」施用，本身所述亦相矛盾。且被告嗣亦於本院陳稱：當時因為怕被判罪，所以推給別人等語（見本院上更㈡卷第十八頁），則所辯係「老二」在販賣云云，自難遽採。
（六）被告另辯稱：查獲之安非他命數量甚少，且未查獲電子秤，不足以證明其在販賣安非他命云云。然查獲之安非他命係被告販賣所剩，經其於警詢時供明在卷，自不得以數量甚少即認並無販賣之事實。而未經警查扣電子秤，亦非表示無秤重分裝之方法。另本件係經警於八十六年六月三十日下午一時許先查獲陳錦樹，經陳錦樹供出安非他命來源係被告，而經警循線於同日下午二時三十分許，至被告住處查獲，並扣得上開物品。被告因而以當時至其住處查扣，並未使用搜索票，故扣案物品無證據能力云云。惟警方經陳錦樹之供述循線至被告住處，經被告親自開門同意進入檢查，而查扣上開物品，經警製作實地檢查紀錄（見偵查卷第五頁），且隨即於同日晚間八時許即製作書面報告將案移送該管檢察官，是雖未事先取得搜索票並製作搜索扣押筆錄，但係經被告同意警方進入查扣，且審酌上開經被告同意進入實施之程序與破獲販賣安非他命犯行公共利益之均衡維護，上開查扣證物之證據能力自不應予排除，被告意圖藉此推免罪責，自無足採。
（七）另上開被告所供承及帳冊記載之販賣對象、時間、次數等，雖未能一一明確指認，經以被告之通訊錄上記載電話查證亦無具體結果，惟此或係購買者因怕露底遭警取締而不願以真實姓名交易，而被告交易之對象及次數又多，人之記憶力有限，殊難期其能明確指出販售對象之真正姓名及該等對象個別之購買時間、次數等細節，然其所供販賣安非他命之基本事實與其帳冊確有記載安非他命出入交易情形，既無二致，自已足認上開販賣安非他命犯行。
（八）綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非係事後飾詞卸責，委無足採，其犯行堪以認定。
三、安非他命經行政院衛生署以七十九年十月九日衛署藥字第九○四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款之「化學合成麻醉藥品」，依同條例第十三條之一第二項第一款規定：非法販賣化學合成麻醉藥品者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。被告行為後，安非他命於八十七年五月二十二日毒品危害防制條例公布生效後，依該條例第二條第二項第二款已列為第二級毒品，販賣第二級毒品者，依同條例第四條第二項之規定，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。經比較新舊法，以舊法即麻醉藥品管理條例有利於被告，依刑法第二條第一項但書，自應適用該舊法。
四、核被告所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，其因販賣而持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次販賣犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。公訴人所起訴之販賣時間僅自八十六年六月中旬開始，所起訴之販賣對象雖未包括「阿狗」，但既與起訴部分具連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，應併予審究。
五、原審未為詳究，關於此部分遽為被告無罪之諭知，自有未洽，公訴人上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分及所定執行刑部分均予撤銷，並就販賣安非他命部分予以改判。爰審酌被告為圖營利而販賣安非他命、所使用之手段、營利尚非鉅、所生危害及犯後飾卸等等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之安非他命二包（共毛重○．九四公克、淨重○．五一公克、驗餘淨重○．四九公克），為違禁物，上開外包裝在於包裹安非他命，附其裸露、潮濕，並便攜帶，與扣案帳冊一本，均係被告所有供販賣所用之物；而空塑膠袋一百六十三只，數量甚多，被告於警詢所供用以分裝販賣，應堪屬實，為預備供販賣安非他命分裝所用之物，亦屬被告所有，併均依法宣告沒收。另扣案之保濟丸空瓶四個，雖被告於警詢時亦稱供販賣分裝之用（見偵查卷第八頁），然於原審改稱係分裝供自己施用（見原審卷第二一五頁），而依被告供述及帳冊記載亦無從證明有以保濟丸分空瓶裝販賣情事，則堪認係供己施用所使用，故不於此諭知沒收。另本件販毒所得，並未扣案，且麻醉藥品管理條例亦無必須沒收追繳之規定，非屬必須沒收之物，乃不為沒收之諭知，亦併此說明。
六、公訴意旨另以：被告尚販賣安非他命與綽號「大胖」之陳錦樹，此部分亦涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。
惟被告僅有無償轉讓安非他命與陳錦樹一次，查無販賣安非他命與陳錦樹情事，已如前述。此外復查無其他積極證據足資證明被告有何此部分犯行，自屬不能證明其此部分犯罪，惟公訴人認與前揭有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國九十三年三月十二日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官陳炳彰法官王詠寰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國九十三年三月十二日附錄：本案論罪科刑法條全文麻醉藥品管理條例第十三條之一違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
一非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
二意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
三意圖營利而非法為人施行者，處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。
四非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
五非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。前項第一款之未遂犯罰之。
犯第二項第四款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至三分之二。