臺灣高等法院刑事判決
114年度侵上訴字第41號
上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官
被告湯承恩
指定辯護人本院公設辯護人 嚴孟君
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院113年度侵訴字第53號，中華民國114年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第20866號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其事實欄一㈠所示湯承恩對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
湯承恩犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、湯承恩於民國112年4月間，透過交友軟體「Lemo」結識代號BF000-A112128號之女子（00年0月00日生，姓名年籍詳卷，下稱甲女）後，交往為男女朋友，主觀上可預見甲女可能為未滿14歲之女子，竟仍基於縱使與未滿14歲之女子為性交行為，亦不違背其本意之不確定故意，於112年7月16日下午，與甲女相約見面，並帶同甲女前往新竹市○○街00號10弄18號「紫晶彩繪汽車旅館」內，於未違反甲女意願之情形下，以其生殖器插入甲女陰道內，與甲女為性交行為1次。嗣因甲女之母即代號BF000-A112128A（姓名年籍詳卷，下稱乙女）察覺有異報警處理，始循線查獲上情。
二、案經乙女訴由新竹市警察局婦幼警察隊報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：原審判決後，檢察官僅對原判決關於其事實欄一㈠所示對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪部分聲明不服，提起上訴，被告湯承恩則未上訴，故本件審理範圍僅限於原判決關於其事實欄一㈠所示部分，合先敘明。
二、證據能力：本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人同意有證據能力（見本院卷第61至62頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至於本判決所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院依法提示調查之，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得作為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告 固坦 認於上揭時地與甲女為性交行為，惟辯稱：案發當天是甲女生日前幾天，我跟甲女見面幫她慶生，我當時只知道甲女的出生月日，也知道她就讀國三，要準備升學考試，但我沒有問她的年紀，不知道她未滿14歲，直到她生日當天她的家人幫她慶生，我看到照片中生日蛋糕上的蠟燭數字，才知道甲女剛滿14歲等語，辯護人則為被告辯護稱：被告與甲女互動並不頻繁，且高職畢業離開校園已久，對學生之寒暑假作息、升學考試時間、年級對應年齡等，均無清晰之概念，並不知悉也未預見甲女為未滿14歲之女子等語。然查：
㈠被告於前揭時地，以其生殖器插入甲女陰道內，合意與甲女為性交行為之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均供承在卷(見偵卷第5至7、37至40頁、原審卷第32至35、62至63頁、本院卷第59、120頁)，核與被害人甲女、告訴人乙女於警詢、偵查證述情節大致相符(見偵卷第8至12、29至31頁)，復有甲女指認案發地點照片、甲女手繪案發現場格局圖、甲女手機內交友軟體顯示名稱照片、中華電信雙向通聯紀錄、上網歷程紀錄、基地台位置GOOGLE地圖、國軍桃園總醫院新竹分院附設民眾診療服務處受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等在卷可稽(見偵卷第17至19、32頁、偵卷卷末彌封袋)等在卷可稽。
㈡被告具有與未滿14歲之女子為性交行為之不確定故意：
⒈按刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知告訴人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名；又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知告訴人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見告訴人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言（最高法院93年度台上字第3557號、100年度台上字第2795號判決意旨參照）。
⒉甲女係00年0月00日生，此有甲女之性侵害案件真實姓名年籍對照表可按（見偵卷末彌封袋），於本件被告行為時，係未滿14歲人。觀諸被告於偵查時即已供稱：甲女有跟我說她唸國三等語（見偵卷第40頁），又於本院審理時供陳：案發當時是暑假，我認為甲女當時是國三生等語（見本院卷第60頁），衡以一般國中畢業時間為暑假之前，被告既認知甲女其時就讀國中三年級，顯見知悉甲女尚未國中畢業，其時應為甲女升國中三年級之暑假。又稽之被告行為時為已滿22歲之成年人，並已高職畢業，顯具備通常智識程度，對於我國學制亦非全無概念，是依其自身就學經驗，對於尚未國中畢業、即將就讀國中三年級之人之真實年齡應有所認知，且不因其與甲女互動不多、或其已離開校園數年而有所區別。復審酌被告與甲女相約於甲女生日前夕為甲女慶生，其對於甲女其時未滿14歲，主觀上顯已有認識之可能。況且一般年輕男女交往，多會探詢對方出生年月日、就讀學校、興趣、喜好事物及交友狀況等基本資料，以為後續交往之題材，被告既與甲女交往，對甲女生活背景、出生年月日，當可輕易察知，然其未積極查證甲女實際年齡，足見其對於甲女實際年齡如何，並不以為意，自具有與未滿14歲之女子為性交行為之不確定故意，堪予認定。是被告及辯護人辯稱：被告不知悉也未預見甲女未滿14歲等語，並不可採。
㈢甲女雖於警詢及偵查中證稱：我在「Lemo」交友軟體上寫我的出生年月日，也有跟被告說我13歲等語（見偵卷第9、29頁反面），惟此為被告所否認，又觀諸甲女於偵查中所提出之上開交友軟體頁面，並未有出生年月日之記載（見偵卷第32頁），參以甲女已刪除其與被告之對話紀錄(見偵卷第10、29頁)，復無其他補強證據可佐甲女所為其有告訴被告其實際年齡之證詞，是公訴意旨認被告「明知」甲女於案發時未滿14歲，容有誤會。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，且該條項已將被害人年齡設為處罰之特殊要件，自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑之餘地。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，故該規定之酌量減輕其刑，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。查被告對未滿14歲之甲女為性交行為，固非可取，惟考量其案發時與甲女為男女朋友，立基於雙方感情基礎下而為本案犯行，且係基於不確定故意為之，相較其他隨機或與不特定幼年女子為性交行為，犯罪情狀較為輕微，參以甲女於案發時將屆14歲，復於警詢時表示無對被告提出告訴之意（見偵卷第11頁），本院認縱科以法定最低刑度即有期徒刑3年，猶有情輕法重之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告所為係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲女子為性交罪，已如前述，原審認被告係構成同法第227條第3項之與14歲以上未滿16歲女子性交罪，其認事用法容有未恰。檢察官上訴意旨指摘原判決關於其事實欄一㈠部分論罪不當，為有理由，且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於其事實欄一㈠部分予以撤銷改判，另定執行刑部分亦失所依附，應一併撤銷。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告可預見甲女可能為未滿14歲之女子，對於性行為之智識及自主能力均未臻成熟，竟未能克制己身性慾，而與甲女為性交行為，業已影響甲女身、心正常發展及日後對兩性關係之認知，所生危害非輕，惟念其犯罪手段平和未涉暴力，且有意與乙女和解，然因乙女無和解意願，始未能達成，兼衡其素行、犯罪動機、目的、犯後態度、自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉子誠提起公訴，檢察官張馨尹提起上訴，檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 7 日
刑事第十四庭審判長法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
法 官 潘怡華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 114 年 8 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
（與幼年男女性交或猥褻罪）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。