最高法院刑事判決
114年度台上字第3034號
上訴人 張義郎
選任辯護人 李俊賢 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年2月4日第二審判決（113年度上訴字第627號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第6253、10427號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人張義郎有其事實欄所載販賣第二級毒品予 陳勝賢 之犯行明確，因而撤銷第一審就該部分諭知無罪之判決，改判論處其販賣第二級毒品罪刑並諭知相關沒收、追徵；另以上訴人經第一審判決論處轉讓禁藥罪刑後，檢察官及上訴人均明示僅就第一審該部分判決之量刑不服而提起第二審上訴，原審乃以第一審判決所認定之此部分犯罪事實及論罪作為審查之基礎，認為其量刑尚有不當，因而撤銷第一審判決此部分之量刑，改判量處有期徒刑5月，已分別載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，暨審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人固於警詢、偵訊坦承販賣甲基安非他命予陳勝賢之犯行，惟係先否認，經員警中斷錄音再開啟錄音後始承認犯行，並稱願意配合調查，請求讓伊交保，因伊有芒果園要照料等語，乃係擔憂遭羈押致芒果園乏人照料，影響生計始虛偽自白，不能採為認定事實依據。㈡證人陳勝賢固於警詢、偵訊指證上訴人販賣甲基安非他命，惟審理中已證稱因遭上訴人毆打，始為不利上訴人之證述以為報復；又監視器錄影畫面顯示，陳勝賢當時在上訴人家中逗留近1小時，陳勝賢卻證稱僅短暫停留５分鐘，與客觀事實不符，所證不可採信。原判決就陳勝賢證詞之前揭瑕疵未予置理，逕認陳勝賢所證前後一致，與上訴人所供相符，即有調查職責未盡、理由不備之違誤。㈢原判決係以陳勝賢偵查中均未提及其與上訴人曾有怨隙、倘果有怨隙何以仍於民國112年2月12日贈魚予上訴人等旨，而不採其審理時有利上訴人之證述。惟陳勝賢既有挾怨報復上訴人之動機，則偵查中未予詳細說明與常理無違，況上訴人亦已提出本票佐證2人確有債務糾葛，原判決採證有誤。至陳勝賢贈魚予上訴人與2人發生糾紛之時序，不無可能因陳勝賢記憶誤差致先後有誤。原判決依據陳勝賢有瑕疵之證述認定事實，亦有違誤。㈣卷內陳勝賢進入上訴人屋內之監視器錄影畫面只能證明陳勝賢曾經在場，不足以證明有上訴人與陳勝賢有毒品交易之事實，並非適格之補強證據。㈤關於上訴人所犯轉讓禁藥罪之量刑，第一審判決就上訴人之累犯事實已於刑法第57條刑罰裁量階段予以審酌，原判決又再依累犯規定加重其刑，有違重複評價禁止原則。
三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，復敘明何以為此判斷之理由，即不違法，自無許當事人漫指為違法，資為適法之第三審上訴理由。原判決綜合上訴人警、偵自白及部分不利之供述，證人陳勝賢不利之證詞，參以卷附監視器錄影畫面擷圖，暨案內所列其餘證據資料調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷陳勝賢指證上訴人有所載販賣甲基安非他命予伊等證詞與事實相符，以及上訴人主觀上具有販賣毒品營利之不法意圖，所為如何該當販賣第二級毒品罪構成要件之理由綦詳。再依調查所得，說明上訴人於警詢之供述內容，經第一審勘驗調查警詢錄音結果，以其經提示陳勝賢不利指證筆錄後，明確供稱：「他如果說有跟我買的，我就承認。」……（問：你除了於112年2月12日販賣第二級毒品甲基安非他命給陳勝賢外，有無販售其他毒品予他人？）沒有」等語，且無意思自由受妨害之情事；復於第一審及原審均稱：警詢、偵訊未遭不正訊問，其自白確具任意性。佐以陳勝賢於警詢、偵訊時，均證稱伊去跟上訴人買新臺幣(下同)500元的甲基安非他命毒品，時間大約10時許，大約在我進去之後一下子，大概5分鐘，我拿500元給上訴人，上訴人交給我1小包的甲基安非他命，一手交錢一手交貨等語，前後所證主要事實一致，並有卷附監視器錄影畫面影像而為補強證據，綜以認定陳勝賢之不利指證及上訴人偵查中之自白與事實相符。另本於證據取捨之職權行使，說明陳勝賢審理中所證當日係前往上訴人住處贈魚予上訴人，並非購毒，偵查中挾怨報復誣指上訴人等語，及其關於與上訴人之怨隙始末所證：伊於111年8月3日向上訴人借款後遲未還款，上訴人乃邀集眾人毆打伊，伊因此於偵查中誣指上訴人販毒。時間記不清楚，但時序是遭毆打之後才有贈魚之事等語（見第一審卷第221至223頁），所為有利上訴人之證述何以與常情有悖而不予採信；上訴人遲至第一審審理時始提出陳勝賢簽發之本票，縱然屬實，亦因難以確認其原因關係而無從為有利上訴人之認定等旨，詳敘不採陳勝賢有利證述，暨上訴人辯詞之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非單以上訴人偵查中之自白或陳勝賢之證述為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，尚無違法可指。又：為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，其供述固須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘以此項證據與購毒者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若於核心事實具關連性，足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。卷附監視器錄影畫面影像攝得陳勝賢於112年2月12日上午9時17分許騎駛機車抵達上訴人住所，復於同日10時18分離開（見警二卷第183至189頁），已據原判決敘明如何與犯罪事實具有相當程度關連性，得以補強上訴人警、偵自白與陳勝賢不利證述之心證理由，本非以補強全部犯罪構成事實為必要，因而本於採證之職權，認定事實欄所示交易毒品甲基安非他命之事實，核無違反補強法則之違誤。至陳勝賢於警詢、偵訊均證稱2人交易甲基安非他命之時間，約在伊進入上訴人住處後約5分鐘左右，上訴人即取出安非他命交易，時間約當日上午10點左右，所證基本事實並無不同，上訴意旨㈡所指核非依據卷證資料而為指摘，縱陳勝賢所證當時時間或因認知而有誤會，仍不足以動搖前揭證據取捨及事實認定，核無所指調查職責未盡、理由不備之違法。
四、構成累犯之事實及應否加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體提出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，經司法院釋字第775號解釋闡述甚明。若檢察官已就構成累犯之事實及應加重其刑之事項提出主張及具體證明之方法，第一審法院於踐行調查、辯論程序後，不論是否認為構成累犯，應否依刑法第47條第1項規定加重其刑，均應具體說明其斟酌取捨、及據以量定刑罰之理由，若第一審法院對此未為說明，即難謂無判決不備理由之違法。第二審法院對於上述違法未予撤銷，徒以無害瑕疵為由逕予維持，亦有判決不適用法則之違誤。原判決敘明本件檢察官已具體主張上訴人有累犯之事實，並請求審酌是否依累犯規定加重其刑，第一審判決卻漏未依前旨具體說明上訴人是否構成累犯，及應否依刑法第47條第1項規定加重其刑之斟酌取捨理由，僅將該構成累犯案件前案紀錄列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，存有判決不備理由之違誤，因認檢察官上訴第二審有理由，於敘明上訴人構成累犯，依法調查檢察官所舉具體證據後，詳敘何以認上訴人應依刑法第47條第1項規定加重其刑之理由，糾正第一審未備理由說明何以不依累犯規定加重其刑，卻於刑法第57條量刑予以審酌之違誤，而撤銷第一審判決關於上訴人轉讓禁藥之宣告刑，依累犯規定加重其刑後，改判量處有期徒刑5月，並非依累犯規定加重其刑後，又於量刑階段就相同罪責事實重複評價，核無所指違反重複評價禁止原則之違誤。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係對於原審採證認事職權及前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其之上訴均為不合法律上之程式，併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國114年8月7日
刑事第六庭審判長法 官林恆吉
法 官林靜芬
法 官蔡憲德
法 官吳冠霆
法 官許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官石于倩
中 華 民 國 114 年 8 月 8 日