臺灣高等法院臺中分院96年度上重訴字第2號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上重訴字第2號刑事判決

裁判日期：民國97年06月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上重訴字第2號上訴人即被告丙○○選任辯護人 林堡欽 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第955號中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第2620號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權捌年。
扣案如附表壹所示之物沒收；未扣案如附表貳所示之犯罪所得沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。扣案如附表壹所示之物沒收；未扣案如附表叁所示之犯罪所得沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附表肆所示之犯罪所得沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。應執行有期徒刑拾伍年，褫奪公權捌年，扣案如附表壹所示之物沒收；未扣案如附表
貳、附表叁所示之犯罪所得沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附表肆所示之犯罪所得沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
事實
一、丙○○（綽號「大支」、「老大」）前於民國83年間因強制性交等案件，經臺灣板橋地方法院以83年度訴字第335號刑事判決判處有期徒刑14年6月，經上訴由臺灣高等法院以83年度上訴字第2776號刑事判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑14年6月，經上訴由最高法院以83年度臺上字第6593號刑事判決駁回上訴確定後，經移送執行，於90年4月6日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，至96年12月23日保護管束期滿（嗣經撤銷假釋，現執行中，不構成累犯）。詎其不知悔改，於前揭假釋保護管束期間，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第1、2級毒品，竟分別基於販賣第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，並以其所有之SAGEM廠牌行動電話（門號0000—000000號）1支作為對外聯絡工具，由欲購買海洛因、甲基安非他命之人，撥打上開行動電話之門號與丙○○聯絡，雙方再約定購買金額及交貨地點，以此方式，連續於下列時、地為販賣海洛因、甲基安非他命之行為：
㈠自93年11月底某日起至94年2月底某日止，由乙○○以行動
電話門號0000—000000號或公共電話撥打丙○○使用之上揭行動電話門號，經與丙○○議定購買金額，並約定在桃園縣中壢市○○○路之「家樂福購物中心」對面道路附近處，購買甲基安非他命，丙○○則至交貨地點，每次出售價格分別新臺幣（下同）1,000元、2,000元、1,000元、3,000元數量不詳之甲基安非他命各1包予乙○○，以此方式，連續出售甲基安非他命共計4次，而上揭銷售價格3,000元甲基安非他命部分，因乙○○僅以其國民身分證、國民健康保險卡各1張為擔保而尚未交付款項與丙○○，是丙○○此部分合計得款僅4,000元。
㈡自94年1月中旬某日起至94年2月底某日止，由丁○○以電話
號碼03—0000000號撥打丙○○使用之上揭行動電話門號，經與丙○○議定購買金額，並約定在丁○○位於桃園縣中壢市○○○街○○號4樓住處，購買海洛因，丙○○則至交貨地點，每次出售數量不詳之海洛因1包予丁○○，共計3次，以此方式，連續販賣海洛因價格總計30,000元，因丁○○缺錢而尚未給付上揭購買海洛因之款項與丙○○。
㈢自94年2月初某日（起訴書誤載為2月下旬）起至94年3月中
旬某日止，由戊○○以行動電話門號0000—000000號撥打丙○○使用之上揭行動電話門號，經與丙○○議定購買金額，並約定在戊○○位於桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號住處或其真實姓名、年籍均不詳乾弟位於桃園縣新屋鄉龍泰社區某住處，購買甲基安非他命（起訴書誤載為海洛因），丙○○以此方式，出售價格10,000元4次、價格5,000元及7,000元各1次之甲基安非他命予戊○○，連續販賣共計6次，戊○○除給付現金外，尚有以先鋒廠牌音響（含音箱）1組抵償4,000元與丙○○，至上揭販賣價格7,000元甲基安非他命部分，因戊○○僅給付部分款項2,500元與丙○○，尚積欠4,500元未給付，是丙○○此部分合計得款43,500元。㈣自94年1月初某日起至94年4月上旬某日止，由己○○以行動
電話門號0000—000000號撥打丙○○使用之上揭行動電話門號，經與丙○○議定購買金額，並約定在己○○位於桃園縣中壢市○○路○段○○巷○○號住處，購買海洛因、甲基安非他命，丙○○以此方式，每次出售價格1,000元之海洛因、甲基安非他命予己○○，連續出售海洛因共計2次、甲基安非他命共計8次，合計得款10,000元。嗣於94年4月8日下午5時50分因另涉之竊盜案件為警拘提，並扣得其所有供販賣海洛因所用之上揭行動電話1支、乙○○交由丙○○供擔保購毒款項之乙○○國民身分證、國民健康保險卡各1張，並循線查知上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地之法院管轄，刑
事訴訟法第5條第1項定有明文。又所謂「被告所在地」，乃指被告起訴當時所在之地而言，且以起訴時為準，至其所在之原因，無論自由或出於強制皆所不問。雖本案被告丙○○之住所地、犯罪地分別在臺北縣、桃園縣，然本案公訴人於94年6月4日起訴並於94年6月7日繫屬臺灣彰化地方法院時，被告係因本案在臺灣彰化看守所羈押中等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，依上開說明，臺灣彰化地方法院自有管轄權。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人戊○○、乙○○、己○○、甲○○分別於檢察官偵查中，經具結所為陳述（參見臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第2620號偵查卷宗第28頁至第31頁、第72頁至第73頁、第87頁、第89頁至第90頁），被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形；而被告與辯護人雖於本院主張被告因曾向證人己○○、乙○○催討欠款致該等證人懷恨在心，因之而為不利於被告之證述等情，然此亦無可採（詳後論述），是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言，自均具有證據能力。
㈢又按被告以外之人包括共犯、共同被告、被害人、證人等，
其於審判外之言詞或書面陳述，因違反直接審理及言詞審理之原則，應令其踐行證人具結程序及使被告有交互詰問之權利，始符合正當法律程序及憲法賦予人民訴訟權及防禦權之旨，司法院大法官會議第384號、第582號解釋意旨可供參考；又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人乙○○、丁○○、戊○○、己○○、甲○○分別於司法警察中所為之陳述（參見彰化縣警察局田中分局田警刑字第09400000759號警卷第7頁、同上偵查卷宗第52頁至第53頁、第153頁、第158頁、第165頁），屬傳聞證據，且查無得為證據之例外情形，故其等於司法警察詢問時所為之陳述，並無證據能力。
二、被告丙○○於原審及本院審理時，固均不否認其綽號為「大支」、「老大」，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：其未曾販賣海洛因或甲基安非他命與乙○○、丁○○、戊○○、己○○等人，扣案之乙○○之國民身分證、國民健康保險卡各一張係乙○○、丁○○二人欲去向他人購買毒品時，遺落在其車上，並非擔保販毒款項，況其住處在臺北縣三重市與前揭犯罪事實欄所示之販賣地點有相當距離，如乙○○、丁○○、戊○○、己○○所述販售毒品價格屬實，當不足支應其往返之交通費用，其不可能賠本販賣毒品海洛因、甲基安非他命，因證人乙○○、丁○○、戊○○、己○○積欠其款項，其催討甚凶，故證人挾怨報復云云，惟查：
㈠按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因
記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。經查：
⒈⑴證人乙○○於偵查及原審審理中均證述：其自93年11月
底某日起至94年2月底某日止，以行動電話門號0000—000
000號或公共電話撥打被告使用之上揭行動電話門號，經與被告議定購買金額，並約定在桃園縣中壢市○○○路之「家樂福購物中心」對面道路附近處，向被告購買價格分別1,000元、2,000元、1,000元、3,000元數量不詳之甲基安非他命各1包，共計4次，上揭購買價格3,000元甲基安非他命部分，因其僅以國民身分證、國民健康保險卡各1張為擔保而尚未交付款項與被告（參見臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第2620號偵查卷宗第73頁；原審95年10月16日審判筆錄）等語；⑵證人丁○○於原審審理中證述：其自94年1月中旬某日起至94年2月底某日止，以電話號碼03—0000000號撥打被告使用之上揭行動電話門號，經與被告議定購買金額，並約定在其位於桃園縣中壢市○○○街○○號4樓住處，向被告購買數量不詳之海洛因1包共計
3次，合計購買30,000元，因其缺錢而尚未給付上揭購買海洛因之款項與被告（參見原審95年10月16日審判筆錄）等語；⑶證人戊○○於偵查及原審審理中均證述：其並未恐嚇被告並帶被告向他人購買毒品，其自94年2月初某日起至94年3月中旬某日止，以行動電話門號0000—000000號撥打被告使用之上揭行動電話門號，經與被告議定購買金額，並約定在其位於桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號住處或其真實姓名、年籍均不詳乾弟位於桃園縣新屋鄉龍泰社區某住處，向被告購買價格10,000元4次、價格5,000元及7,000元各1次之甲基安非他命，共計6次，除給付現金外，尚有以其所有之先鋒廠牌音響（含音箱）1組抵償4,000元與被告，至上揭購買價格7,000元甲基安非他命部分，因其僅給付部分款項2,500元與被告，尚積欠4,500元未給付（參見臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第2620號偵查卷宗第28頁、第31頁；原審95年10月16日審判筆錄）等語；⑷證人己○○於偵查中證述：其自94年1月初某日起至94年4月上旬某日止，以行動電話門號0000—00000
0號撥打被告使用之上揭行動電話門號，經與被告議定購買金額，並約定在其位於桃園縣中壢市○○路○段○○巷○○號住處，向被告購買價格1,000元之海洛因、甲基安非他命，購買海洛因共計2次、甲基安非他命共計8次，共計購買10,000元（參見臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第2620號偵查卷宗第87頁）等語；⑸證人甲○○於偵查、及原審審理中均證稱，其於94年4月初某日，在丁○○住處，經被告告知其有販賣海洛因、甲基安非他命，在全省做的很大（參見臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第2620號偵查卷宗第90頁；原審95年10月16日審判筆錄）等語屬實，並有扣案物品照片2紙（參見臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第2620號偵查卷宗第21頁）、臺灣大哥大公司通聯調閱查詢單影本1紙（參見臺灣彰化地方法院檢察署94年度聲拘字第114號卷宗第12頁）附卷可參，核屬相符。衡諸販賣毒品海洛因或甲基安非他命俱屬極重度之罪，一般販毒者皆極力掩飾、守密；如被告並無販賣毒品海洛因、甲基安非他命，何以會對證人甲○○表示其有在販賣毒品海洛因、甲基安非他命。又證人乙○○、丁○○、戊○○、己○○均與被告認識，業據被告於原審及本院審理中供陳甚明，上揭證人皆與被告並無仇恨嫌隙，在客觀上前揭證人並無虛詞誣陷被告之必要，且觀諸證人乙○○、丁○○、戊○○、己○○分別於偵查或原審審理中均證述向被告購買毒品之時間、地點、價格、聯絡交易之方式等相關細節皆相當明確，因之此等部分之證詞並無瑕疵，應可採信。
⒉上揭證人乙○○、丁○○、己○○均分別有施用第1級毒
品海洛因或第2級毒品甲基安非他命，其等為警方採集尿液送驗，分別呈甲基安非他命陽性反應或呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，此有彰化縣衛生局94年5月2日煙檢字第941699號煙毒尿液檢驗成績書、尿液編號與真實姓名對照表各1紙（參見臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第3899號偵查卷宗第10頁、第11頁）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年8月17日濫用藥物檢驗報告1紙（參見彰化縣警察局田中分局田警刑字第0940000855號警卷、臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第3346號偵查卷宗第25頁）、彰化縣衛生局94年5月2日煙檢字第941690號煙毒尿液檢驗成績書、尿液編號與真實姓名對照表各1紙（參見臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第2331號偵查卷宗第61頁、第123頁）；又證人戊○○曾於94年間因施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢，此有臺灣高等法院前案紀錄表1份（參見本院卷宗）在卷可參，足見上揭證人確有施用毒品海洛因或甲基安非他命，且有購買海洛因、甲基安非他命之需求，益證被告確有販賣前開毒品予前開證人乙○○、丁○○、戊○○、己○○之事實，否則有施用毒品解癮需求之前開證人，豈有不約而同，均無故撥打被告前開行動電話與被告聯繫購毒事宜之理。而被告雖住居於臺北縣三重市，與前揭出售交付毒品予乙○○等人之桃園縣中壢市、新屋鄉等地有相當之距離等情；然以現今交通運輸網路及科技之發達；各地之間相互行車皆無需三十分鐘，自行駕車無論於時間、油錢之耗費均屬有限，茍搭乘大眾運輸工具之花費更低，因之其販毒時之所需交通費用多寡與販賣毒品牟利間，並無相當關連性甚明，是被告辯稱其未販賣前開毒品予上開證人，顯無可採。被告確有分別連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○、丁○○、戊○○、己○○等人之事實，至為明確。
⒊至證人己○○雖於原審審理中證稱：因其另案竊盜案件為
警方逮捕時，自警方言談中，知悉被告將竊得財物變賣之實際金額，遠高於被告先前所告知其之變賣金額，其懷恨在心而於偵訊中誣陷被告，其於偵訊中所述其向被告購買毒品海洛因、甲基安非他命之時、地、次數等情，均係其憑空想像，其偵訊中所言均不實在（參見原審95年10月16日審判筆錄）云云；復於本院審理時亦證稱：被告沒有販賣毒品予伊等語。爰審酌證人己○○製作警詢筆錄及偵訊筆錄時間分別為94年4月22日凌晨2時15分、同日上午11時28分，而自上揭警詢、偵訊筆錄內容觀之，證人己○○對於警詢、偵訊中所詢問之共同竊盜及被告販毒之過程、時間等細節性事項，均為相同陳述；況證人己○○亦於原審及本院審理中皆自承其警詢、偵訊筆錄均係依其自由意志陳述之內容據實記載；如證人己○○確實係因挾怨而報復被告，先於警詢故意為不實之陳述，依常情當對被告販賣毒品之詳細情節記憶不清，而致警詢、偵訊回答內容有所出入，然證人己○○竟於不同時間之警詢、偵訊中，能對被告販賣海洛因、甲基安非他命之時間、次數及地點等詳細情節，均為相同內容陳述，已與常情有悖，況被告亦於原審準備程序中坦承曾交付甲基安非他命與證人己○○（參見原審94年6月7日準備程序筆錄第4頁）等語，另參酌證人己○○於偵訊時案發之初，較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會等情狀綜合觀之，是證人己○○上揭於原審及本院審理中所述，核與前揭事證不符，應係事後迴護被告而故為虛偽不實之證述，不足採信。
⒋被告及其選任辯護人雖於本院另聲請本院分向台新國際商
業銀行與國泰世華商業銀行，函調丙○○帳戶自94年1月1日起94年4月30日止之資金往來明細，要從此等資金之往來，以證明被告有在桃園地區提款，再借給乙○○等人。
然經本院調取各該銀行帳戶前揭期間交易之明細，經查並無何筆款項係明確可認乃流向證人乙○○、己○○、丁○○等人；況證人乙○○於原審審理及證人己○○於本院審理時皆證稱未曾向被告借過任何款項等語，是被告與辯護人此部分所舉之事證，亦不足採憑。
⒌另被告既自警詢、偵查、原審至本院審理中，均一再否認
有販賣海洛因、甲基安非他命犯行，本院自無從查得其具體販入、賣出之實際利得金額。惟徵之被告雖於原審及本院審理中自承其係從事販賣中古油壓機具，月收入約100,000元（參見原審95年10月16日審判筆錄第72頁）等語，然依社會事理常情，縱使被告收入頗豐，亦無可能自行購入毒品後，無償提供昂貴毒品供他人施用，況被告與證人乙○○、丁○○、戊○○、己○○間彼此間並無特殊交情可言；再參酌海洛因、甲基安非他命因物稀價貴，且為政府嚴格查緝之違禁物，凡販賣毒品者，茍無利可圖，應無甘冒被供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖，衡情其應不致於甘冒風險，無端平白將毒品給予他人吸食之可能，基上說明，足資認定被告販入海洛因、甲基安非他命之價格必較賣出之價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利事實，是被告具有營利意圖甚明。
㈡綜上所述，被告上揭辯詞，核與前揭事證不符，不足採信，本案事證明確，被告上開犯行，應堪認定。
三、被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統命令修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
㈠被告丙○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，亦修正公布
刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈡被告行為後，刑法64條及第65條，亦經修正施行，舊法第64
條係規定：死刑不得加重；死刑減輕者，為無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒刑；新法第64條則修正為死刑不得加重；死刑減輕者，為無期徒刑。而舊法第65條規定：無期徒刑不得加重；無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑；新法第65條則修正為無期徒刑不得加重；無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；舊法顯對被告有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前刑法規定。
㈢刑法第33條第5款亦經修正公布，修正後刑法第33條第5款規
定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案被告所犯之罪之法定罰金刑部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈣修正前刑法第五十九條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量
減輕其刑」。修正後刑法第五十九條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係酌減標準見解法律之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較適用之問題。
㈤刑法第三十七條第二項關於褫奪公權之規定，於上開時間亦
修正為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」而修正前之規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」本件關於被告分別販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分依序經宣告有期徒刑達十年、八年（詳如後述），並依上揭刑法第三十七條之規定，宣告褫奪公權，對被告而言並無有利或不利之情形。
㈥刑法第五十一條第五款於本次修法時，亦已修正數罪併罰定
其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第五十一條第五款之規定，新法之規定對被告並無較為有利之情形，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。
四、查海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所規定之第1、2級毒品，均不得非法販賣。核被告上揭所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。被告供販賣第1、2級毒品而分別持有第1、2級毒品之低度行為，均各應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，皆應依修正前刑法第56條之規定，各以一罪論，並依連續犯之例加重之，惟除法定刑中死刑、無期徒刑部分依修正前刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，餘僅就其他之法定刑部分加重之。又起訴書雖誤載被告連續販賣第一級毒品海洛因與戊○○多次之犯行，然業經公訴人於原審審理中更正起訴事實為如前揭犯罪事實欄㈢所載，附此敘明。被告所犯上開2罪，罪名各別，行為互異，應分論併罰。
五、原審法院認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。又行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶取得使用，並非客戶所借用，亦無回收之機制，故該SIM卡於客戶取得時即非屬電信公司所有，亦可輕易轉讓第三人，此為公眾週知之現今交易常態。本件被告丙○○用以聯繫販賣第一、二級毒品事宜之門號0000000000號西門子廠牌行動電話1支（含SIM卡），係其所有持以對外聯繫，業據被告丙○○供承無訛，則該西門子廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）自應均諭知沒收，原審判決卻未諭知連同該SIM卡併予沒收，容有可議之處；㈡原審判決未審酌被告販賣第一級毒品海洛因之次數及數量並非眾多，且所得金額亦非鉅大，販賣予各購買者之期間亦非長期，無非係為圖供自己施用毒品海洛因之需，而為零星之小額交易，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」以販毒維生之毒梟惡性之重大，若科處最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，本件有情輕法重之情，依其犯罪情節顯可憫恕，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨否認前揭部分犯行，指摘原判決不當，雖無可取，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前於83年間因強制性交等案件，經臺灣板橋地方法院以83年度訴字第335號刑事判決判處有期徒刑14年6月，經上訴由臺灣高等法院以83年度上訴字第2776號刑事判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑14年6月，經上訴由最高法院以83年度臺上字第6593號刑事判決駁回上訴確定後，經移送執行，於90年4月6日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，至96年12月23日保護管束期滿（嗣經撤銷假釋，現執行中，不構成累犯）等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件存卷可考，其於保護管束期間，不知悔改，明知毒品戕害國人身心健康，竟分別販賣海洛因或甲基安非他命予證人乙○○、丁○○、戊○○、己○○多次，顯見被告惡性非輕，嚴重危害社會治安，且犯後並無悔意等一切情狀，各量處如主文所示之刑，又依被告販賣海洛因、甲基安非他命之性質，認有褫奪公權之必要，爰分別依修正前刑法第37條第2項規定，各併宣告褫奪公權，並定其應執行之刑，以示懲儆。
六、又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。至毒品危害防制條例第19條規定，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。經查：
㈠扣案如【附表一】所示之SAGEM廠牌行動電話1支（含門號00
00—000000號SIM卡1張），係被告所有供聯絡販賣毒品事宜所用之物，已如前述，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈡被告連續販賣第1級毒品海洛因之所得，如【附表二】所示
之財物，現金共計2,000元；另連續販賣第2級毒品甲基安非他命之所得，如【附表三】所示之財物，現金共計55,500元，均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
㈢未扣案之如【附表四】所示財物即先鋒廠牌音響（含音箱）
1組，現尚在被告住處，業經被告於原審審理中陳述明確，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
㈣另扣案之證人乙○○之國民身分證、國民健康保險卡各1張
既非被告所有之物，且均非違禁物，爰不宣告沒收。至前揭犯罪事實欄㈠所示被告出售價格3,000元甲基安非他命與證人乙○○部分，證人乙○○尚未給付；前揭犯罪事實欄㈡所示被告出售價格30,000元海洛因與證人丁○○部分，證人丁○○亦尚未給付；前揭犯罪事實欄㈢所示被告出售價格7,000元甲基安非他命與證人戊○○部分，證人戊○○尚有價款4,500元未給付等情，業據證人乙○○、丁○○、戊○○分別於原審審理中證述明確，已如前述，依上揭說明，前揭價款因被告尚未取得，本院自無從為沒收追繳之諭知，附此敘明。
七、至被告雖聲請原審及本院調閱被告之子之前科記錄，以證明上揭證人帶被告購買毒品之事實；及被告與選任辯護人於本院聲請將前揭證人乙○○等人送測謊鑑定，以證明上開證人等之所述不實等情。然被告之前揭犯罪事實，業經原審及本院詳加調查認定，已如前述，爰審酌被告之子之前科記錄，顯無法證明上揭待證事項之存在，況本案事證明確，均核無再行調查之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第37條第2項（修正前）、第59條、第51條第5款、第8款、第9款、第10款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國97年6月24日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官張智雄上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國97年6月27日附錄論罪科刑實體法條文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
【附表一】：
扣案之SAGEM廠牌行動電話1支（含門號0000—000000號SIM卡1張）。
【附表二】：販賣海洛因所得之財物，現金共計新臺幣貳仟元。
販賣海洛因予己○○部分，所得財物，現金共計新臺幣貳仟元。
【附表三】：販賣甲基安非他命所得之財物，現金共計新臺幣伍萬伍仟伍佰元。
販賣甲基安非他命予乙○○部分，所得財物，現金共計新臺幣肆仟元。
販賣甲基安非他命予戊○○部分，所得財物，現金共計新臺幣肆萬叁仟伍佰元。
販賣甲基安非他命予己○○部分，所得財物，現金共計新臺幣捌仟元。
【附表四】：販賣甲基安非他命所得之財物，先鋒廠牌音響（含音箱）1組。
販賣甲基安非他命予戊○○部分，所得財物，先鋒廠牌音響（含音箱）1組。